民企法务专版（24）

经海祥 律师

【以案说法】

董事竞业禁止义务能免除吗？

汪某与让某于2005年11月在上海共同设立了一家空气洁净技术有限公司（以下称空技公司），汪某出资120万元，出资比例为40%，任监事；让某出资180万元，出资比例为60%，任执行董事。2007年11月让某进入另一家洁净室技术工程有限公司（以下称洁技公司）任副总经理。汪某认为让某未经空技公司股东会同意，分别进入洁技公司及另一家医疗工程有限公司（以下称工程公司）任副总经理。由于上述两公司与空技公司的经营范围相同，故让某为他人经营空技公司同类业务，其行为违反了《公司法》规定，损害了空技公司利益，逐向法院提起诉讼，请求法院判令让某赔偿空技公司竞业禁止收入10万元，并承担工商查档费。

一审法院经审理认为，汪某与让某同为洁技公司的副总经理，汪某应当明知让某的任职情况，且汪某未能证明其已向让某提出不同意让某在洁技公司任职的异议，故汪某以让某未经空技公司股东会同意，为他人经营与空技公司同类业务为由，要求将让某在洁技公司的所有收入归空技公司的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。

一审宣判后，汪某不服提起上诉。二审法院判决驳回上诉维持原判。

评述：

本案的争议焦点在于让某的行为是否构成违反董事竞业禁止义务的行为或能否免除董事竞业禁止义务。

我国《公司法》第149条规定：未经股东会或股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任任职公司同类的业务。违反规定的，其所得收入应当归公司所有。本案中，空技公司与洁技公司同在上海注册经营业主营业务类似，让某在空技公司任职期间担任洁技公司的副总经理，且目的是为了帮助洁技公司及个人获利，可以认定其从事了与空技公司竞争的营业活动。因此，让某的行为如果未获得空技公司股东会同意，应被认定为违反法定的董事竞业禁止义务。

但是，根据《公司法》的规定，董事竞业禁止义务是可以依法免除的。即经过公司股东会同意，董事的此类行为是可以免责的。本案中，汪某为空技公司的股东、监事，同时也是洁技公司的副总经理，其应当明知让某在两家公司的任职情况，但直至本案诉讼前汪某并未要求让某退出洁技公司。其次，空技公司仅有汪、让两名股东，分别持有公司40%、60%的股份。根据《公司法》的规定，有限责任公司股东会作出特别事项的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。由于董事竞业禁止义务的免除不属法定的特别事项，而且公司章程也未对此作出必须超过半数表决权股东通过的规定，即使股东会表决，让某仍可行使60%的表决权。因此，可以推定空技公司的股东会同意免除让某的董事竞业禁止义务。