民企法务专版（11）

经海祥 律师

【刑事案例】

代办出境办出“轨”

2005年9月，江某个人出资，以向上海某国际旅行社有限公司支付管理费的方式，登记注册成立了该公司的分公司，先后聘用王某、章某、蔡某为其分公司的员工。在经营活动中，江某采用电脑网络骗取境外企业的商务邀请函，且用电脑编辑制作虚假身份材料，把偷渡出境人员“包装”成公司高级管理人员，然后以商务考察为名，帮助偷渡出境人员骗取赴欧洲等国的签证，从中获取非法利益。同时，江某还指使下属员工王某在“阿里巴巴”网站发布提供签证服务的信息，  招徕企图偷渡出境人员，并安排王某、章某、蔡某为偷渡出境人员在赴领事馆签证前进行所谓“培训”。

经法院审理，被告人江某、王某、章某、蔡某等结伙以经贸往来等名义，弄虚作假，骗取出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用，构成骗取出境证件罪，分别判处被告人江某、王某、章某、蔡某有期徒刑一年、八个月、八个月、七个月，并分别并处罚金。

我国刑法规定：“以劳务输出，经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

骗取出境证件罪原是全国人大常委会《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》第2条规定之罪。原《补充规定》第二条规定犯本罪是依照组织他人偷越国（边）境罪处刑。新刑法颁布后单独规定了法定刑。改革开放后，虽然我国与境外的经贸往来，文化交流等涉外活动政策明显放宽与活跃，但国家的出入国（边）境管理制度是不容侵害的，上述案例中的当事人正是轻视了这一点。个别被告人在案发时，甚至不知其行为是犯罪行为，糊里糊涂 进了牢房。需提醒的是，骗取出境证件罪并不以结果定罪，只要实施了刑法规定的行为，就构成犯罪。

【劳资关系】

实行综合计算工时制的单位，如何支付职工加班工资？

沈先生在一家实行以月为综合计算工时制的单位工作，做一休一，每天工作12个小时。合同约定每月工资为2175元。2008年5月1日是法定节假日，又恰逢沈先生休息，而单位在本月未安排其补休。5月4日是青年节，沈先生符合享受部分公民节假日的条件，但这天他照常上班，单位也未安排他休息。

问题：

1、5月1日恰逢本休，单位如未安排补休，是否应该支付加班工资？

2、五四青年节照常上班是否应支付加班工资？

解析：

1、单位如果未安排沈先生补休就应该支付加班工资。

根据沪劳保综发（2003）2号文规定，实行综合计算工时工作制的单位职工，休息日恰逢法定节假日，用人单位应安排补休一天。如果5月份单位未安排沈先生补休，那么5月份沈先生的实际工作时间还将增加8小时。将沈先生一个月的实际工作时间与标准工时制同一周期内的工作时间做比较，按照综合计算工时制加班工资的计算方法，超出部分按150%计算加班工资。因此，单位是否应支付加班工资取决于沈先生实际工作的小时数与标准工时制的小时数比较的结果来确定。

另外，职工加班加点的工资计算，按确定的基数除以月计薪天数，小时工资的计数为日工资除以8小时。根据劳社部发（2008）3号文规定：月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。

如题所述，沈先生的假期工资计算基数确定为2175元，5月份的工作天数是15天，5月份的标准工作日是21天。经计算：

5月份的实际工作小时数为：15×12+8=188小时

5月份的标准工作小时数为：21×8=168小时

据此，单位需支付沈先生的加班工资为：

2175÷21.75÷8×（188-168）×150%=375元

2、沈先生在五四青年节照常上班，单位无需支付加班工资。

按照国务院令第270号中关于归女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资，如该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。

【合同实务】

约定的违约金数额与违约造成的实际损失不符怎么处理？

一般情况下，合同的违约金条款由当事人自由约定。在合同实务中，当事人经常以违约金额的百分比或直接约定违约金数额的形式明确违约责任，便于日后发生纠纷减少当事人的举证成本，也方便法院审理。

但违约金的约定并不是毫无限制的自由约定，而要受到法律的正当干预，这种干预是通过法院或者仲裁机构适当减少或增加的方法来实施的。合同法规定，约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少。

如果违约受害方认为约定的违约金低于实际损失请求法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后，再请求对方赔偿损失的，法院不予支持。如果违约方主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可认定“过分高于造成的损失”。