民企法务专版（7）

经海祥 律师

【刑事案例】

虚假广告难逃责

2005年七八月间，浙江某民营医院在各类媒体上发布一则医疗广告，称该院“首家引进香港国际类风湿病研究院独创的‘免疫平衡调节微创手术’，治疗类风湿关节炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药”。有38位患者先后在该院接受手术，结果不仅病没有治好，还不同程度出现了声音嘶哑、咳嗽、恶心等症状。经鉴定，其中14人为九级伤残。

该案从虚假广告被省工商局紧急叫停，到被省工商局查处并移送公安机关，到医院反告工商局行政违法，到检察机关批捕虚假广告案当事人，再到该医院因涉嫌刑事犯罪被检察院起诉，一直为社会广泛关注。法院经审理认为，该医院在未取得有效医疗广告证明的情况下，通过媒体向社会公众发布医疗广告，且广告内容违反《广告法》中的规定，就医疗服务的技术来源、医疗效果、医生资历作虚假宣传，涉案患者基本未能达到广告宣传的医疗效果，并使14名患者九级伤残，情节严重，其行为已构为虚假广告罪，分别判处黄某等4名医院负责人一至两年有期徒刑并处罚金。

该案被称为全国“虚假广告第一案”。案发后，管理机关对《医疗广告管理办法》进行了修改，进一步明确了认定和处罚虚假广告的主体，对广告内容做了进一步的限制。

我国刑法规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单位罚金”。

根据刑法的规定，“情节严重”是构成虚假广告罪的条件。何谓情节严重？根据最新的司法解释，涉嫌下列情形之一的，即可立案追究刑事责任：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）给单个消费者造成直接经济损失额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；

（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成人身伤残的。

【劳资关系】

江先生所得补偿金是否合理，他能维持劳动关系吗？

江先生1950年出生，曾在江西插队落户，1979年1月返回上海并被安排进企业单位工作。1994年单位与江先生签订了为期一年的劳动合同。期满后每年都续签1年的劳动合同。2003年9月底单位从国有企业转制为合资企业，单位提出与江先生协商一致解除劳动合同，并支付其12个月的经济补偿金。双方约定江先生可以在原合同解除后马上与转制后的单位新签一份五年期的劳动合同，岗位工资10000元，工作年限重新计算。

2008年9月底，劳动合同到期后单位不再续签劳动合同，与江先生终止了劳动关系，并支付给其一个月的经济补偿金，标准为8676元，江先生对此不满。他认为，2003年底老单位转制前与他解除劳动合同时，就应该按他1979年1月至2003年12月在单位工作的25年工作年限支付他25个月的经济补偿。而且单位人事当时曾承诺过会让他工作到退休，现在自已再过两年就要退休了，单位选择在此时和他终止劳动关系，他无法接受，要求单位恢复他的劳动关系。

问题：

1、转制前单位给其12个月的经济补偿金是否正确？

2、单位支付8675元经济补偿并解除劳动合同是否合法？

解析：

1、转制前单位给其12个月的经济补偿金是正确的。

根据《上海市劳动合同条例》第42条规定：用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同，单位应支付经济补偿金，最多不超过12个月。虽然江先生在原单位工作了25年，但经济补偿金只能按12个月领取。

2、单位支付8676元补偿金是错误的。

根据《劳动合同法实施条例》第10条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。2003年转制前江先生已在原单位工作了25年，加上2003年后的工作年限，江先生已在单位工作了30年。因此，按照《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，江先生已在该单位工作了30年，距法定退休年龄不足二年，因此，单位不得以支付经济补偿的方式终止单位与江先生之间的劳动关系，应当将合同续延至江先生到达法定退休年龄时止。

【合同实务】

合同债权可以转让吗？

债权转让是指将企业或个人拥有的债权转让给第三方的事项。在经济活动中，当事人之间的合同债权转让是常有的事。比如，甲企业是A公司的债权人，又和B公司发生一项交易，经B公司同意，以该项对A公司的债权抵付给B公司的交易款项。结果是B公司成为A公司的债权人，甲企业和B公司因为该项债权转让，交易清结完毕。发生债权转让的原因有很多，如：

1、应收款项是信用的标志，随着市场竞争的加剧和规范，信用范围会进一步扩大，应收款项的转让成为现实的会计事项；

2、交易的扩大使企业间相互持有债权的现象更加普遍，相持的结果，一方面使企业缺乏现金流量，资金运转困难。另一方面影响企业信誉，进而阻碍正常业务的开展。从会计角度分析，应收帐款持有的时间越长，累积金额越大，发生坏帐的可能就越大。为了更理性地面对交易和竞争，相持的双方和各方，势必通过谈判协议将债权进行重组和转让。

3、应收款项属于企业资产，具有可支付性。为了更好更有效地利用经济资源，债权转让是企业争取主动的表现。

4、有时候债权转让是企业和企业集团运作资金的策略之一。如用应收帐款抵押融资，或者母子公司之间为了更好地盘活营运资金实施的债权转让。

我国合同法允许债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但亦应注意二点：

1、债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。至于通知的形式，合同法并无限定，但一般以书面为妥。

2、具有三种情况的不得转让。

（1）根据合同性质不得转让的。例如因担保而产生的权利，从权利不得与主权利相分离而单独转让。

（2）按照当事人的约定不得转让的。

（3）依照法律规定不得转让的。例如扶养费请求权、抚恤金债权、劳动保险金债权、损害赔偿请求权等。