民企法务专版（2）

经海祥 律师

【刑事案例】

投资企业须出资

1998年，于某、赵某、杨某经协商，决定成立一家由三人共同投资的机械有限责任公司，注册资本100万元。于某以座落于市区一处临街房屋（作价20万）投资，赵某投资30万元，杨某投资50万元并负责该公司的经营管理。约定后，于某、赵某分别按约办理了房屋、货帀的交付手续。但杨某并没有50万自有资金。于是杨某除了拿出自有资金10万元外，又瞒着于某、赵某从朋友处借了40万元，并约定注册后即归还。公司成立后，杨某即从公司的帐户内划出40万元归还朋友，但造成公司刚开始经营就因流动资金短缺，无法正常经营，月月亏损，公司面临关门的境地。杨某的行为不仅严重损害了公司的正常经营秩序，更严重的是给另两位投资人造成巨大损失。依刑法规定，杨某的行为已构成虚假出资、抽逃出资罪，被依法追究了刑事责任。

我国刑法规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货帀、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，应追究刑事责任。最高刑期可达五年，且并处或单处罚金。

与虚报注册资本罪相同，虚假出资、抽逃出资罪立案追诉也有数额标准。其最新规定是：

1、超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在30万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的。

2、有限责任公司股东抽逃出资额在30万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的。

3、造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在10万元以上的。

在司法实践中，虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪很容易混淆。二者的区别在于：（1）前者的主体是公司的发起人、股东，而后者的主体范围要宽泛一些，还可能包括公司登记中的其他相关人和实施人，如代理人、中介人等。（2）前者发生在公司登记过程中和公司成立之后，而后者只发生在公司登记过程中。（3）二者在虚假出资，取得公司登记方面有重叠交叉，但应具体分析。如果虚假出资只发生在公司登记中，而且仅仅是为了骗取公司登记，应当以后者论处，如果不仅是发生在公司登记中，而且又有抽逃注册资金的行为，则应当以前者论处。（4）二者的量刑不同，前者偏重。

对于一般投资、经营者而言，能否区别二种罪名的异同并不重要，重要的是在设立企业、股权投资活动中应诚信守法，不然的话，不论涉嫌哪条罪名，都是悲剧。

【劳资关系】

竞业限制的规定是什么？如果职工违反了规定，应如何处理？

现年35岁的季生先由于出色的专业技术和多年积累的管理才能，2008年2月被一家大型IT公司聘为项目经理，参与单位的软件开发研制工作，并签订了三年的劳动合同。由于涉及单位的商业机密，单位在合同中与季先生约定了为期一年的竞业限制期，单位在这一年中将给予他每月3000元的经济补偿。如果季先生违反了竞业限制的规定，则要向单位支付5万元的违约金。2008年5月，因为工作比较繁忙，季先生感觉力不从心，于是向单位提出了离职。解除劳动关系后，单位按约每月支付季先生3000元补偿费。同年8月，季先生的朋友开办了一家软件开发公司，邀请季先生担任了副总经理，从事行政管理工作。单位得知此事后，要求季先生支付5万元的违约金。季先生认为，自已虽然在同类行业的公司工作，但并不从事同类工作，因此不该支付违约金。

问题：

季先生是否应当支付违约金？

解析：

季先生应当支付违约金。

《劳动合同法》规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按约向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。

在解除劳动合同后，上述规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自已开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

虽然季生先从事的是管理职务并非具体软件开发，但其朋友的公司和原单位属于同类业务，具有竞争关系，已经违反了上述规定，因此季先生应当向原单位支付违约金。

【合同实务】

如何订立合同条款，保障合同顺利履行？

合同条款是否订立完善，是保证合同能否顺利履行的先决条件。所谓完善，并非以合同条款多寡而论，而是指当事人能最大限度地预计合同履行中可能出现的分歧及风险，并将其商定为可操作的条款，共同遵守之。但在实践中，不少当事人签订合同并未重视这一点，经常出现在履行中发生争执却在合同中找不到依据的现象，引发各类合同纠纷诉讼。

通常情况下，以下条款不该忽略，应认真约定：

一、当事人的名称或者姓名和住所。自然人的姓名指身份证的正式用名，自然人的住所是指户籍所在地或长期生活和活动的主要住所。法人、其他组织的名称是指登记主管机关核准登记的名称，住所是指其主要办事机构所在地。除此之外，签名盖章应与当事人名称一致。有经办人的，还须经办人亲笔签名。

这一条款看似简单，其实在实践中问题也不少。如名称与盖章、签名不符；名称与实际履行合同的主体不符；地址虚假找不到义务人；经办人在履行合同中的签名与合同上签的名不符，致使盖章单位不承认等等。

二、标的。是指合同当事人权利和义务共同指向的对象。标的可以是物，包托实物或者货帀，如买卖合同的标的是出卖物，借款合同的标的是货帀；标的也可以是行为，包括某项工程或者劳务，如建设工程合同的标的是工程。此外，标的还可以是智力成果，如技术转让合同的标的是技术成果。

合同标的当事人一般都能约定。但是仅约定标的名称是不够的，还应当约定商标、品牌、规格、型号等。不然的话，发生纠纷有时也很难理清。

三、数量。数量是衡量合同当事人权利义务大小的尺度，是以数字和计量单位表示的尺度。以物为标的的合同，其数量主要表现为一定的个数、长度、体积或者重量。如多少箱、多少台、多少米、多少吨等。

不少合同当事人都拥有老客户，定的合同是长期供货合同，数量往往是不确定的，需根据客户的需求分次供货。在此情况下，合同中的数量条款应约定如何确定每次供货数量的方法，如根据客户下单而定。但应尽可能是书面形式，尽量减少口头通知的形式。

四、质量。是指检验标的内在素质和外观形态优劣的标志。标的质量对合同各方能否达到合同目的至关重要。一般来说，要考虑二个问题：其一，判断质量的标准是什么，当事人应当约定清楚。国家对质量规定了许多标准，当事人可选择约定，也可自行约定质量标准。其二，验收方式。是当场验收，标的转移风险随之转移；还是约定异议期限，在期限内不能免除供方的责任；或者按照行业的交易习惯检验。

比如某汽车配件公司，为上家客户整车厂提供配件。该公司又将配件中某些小部件委托下家单位加工。结果，整车厂发现配件公司提供的小部件油漆剥落全部退货。然后，配件公司又问责下家单位，下家单位不服，双方各执一词。这起案例就凸现了质量标准及如何验收这一条款约定不清的问题。

五、价款。这一条款不用解释，合同当事人一般都很重视。需提醒的是，合同价款不能只写总价，有单价的也应注明。而且计价计量单位应表述一致，避免产生歧义。如某合同，注明总价是××万元，计量单位注明是件，数量却约定××箱。如在履行中发生争议，很难说清应按多少件支付多少货款。

六、履行期限。是指当事人履行合同和接受履行的时间。履行期限有履行期日和履行期间两种。有些合同对履行期限的敏感度很高，过了履行期再履约则对一方当事人显得无意义。因此当事人对这一条款的约定应持慎重态度，尤其是提供标的物一方的当事人，应预估本方限期履约的能力，否则容易面临违约赔偿之风险。

七、履行地点。是指合同当事人履行合同与接受履行的地方。履行地点的约定具有重要意义，它有时是确定标的验收地点的依据，有时是确定标的物所有权转移的依据，有时是确定处理纠纷由何地法院管辖的依据。

八、履行方式。是指当事人履行合同与接受履行的方式，包括交货方式、实施行为方式、验收方式、付款方式、结算方式等。

九、违约责任。是指合同当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定而应承担的民事责任，它以支付违约金和损失赔偿金为主要承担责任方式。有些当事人在洽谈合同时不愿多谈违约责任，总觉得是一个很严肃的话题，谈多了怕影响合作。我们认为这种心态不可取。相反，对合同的风险充分评估，条款约定考虑周密，反而能体现当事人对合同的重视及对合作的诚意。

合同中的违约条款可以集中一款约定，也可分散在交货期限、标的质量、付款期限、保密义务等方面分别约定。约定的方式有二种可选择：其一，约定一定数额或比例的违约金。这种方式比较简便，发生纠纷容易处理。其二，约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。比如因对方可能发生的质量违约，将导致本方发生哪些方面的连环损失，这些损失额如何计算。如果不能确定计算方法，则需事后举证。但至少能让对方当事人预见到如违反合同可能造成的损失。这种方式一般适合预估损失较大的情形。

十、解决争议的方法。是指合同当事人解决合同纠纷的手段、地点。手段包括仲裁、诉讼，地点是关于仲裁、诉讼的管辖机关的地点。实践中，有些合同当事人在签订合同时对这一条款不太在意，但发生纠纷时却又显得非常重视。需提醒的是如果约定仲裁，应明确是什么仲裁机构，且仲裁是一次裁决制，约定了仲裁就不能去法院处理。如约定诉讼，可根据法律规定约定管辖法院，也可不约定，直接根据法律规定确定管辖法院。