本所崔迎春律师代理的一起服务合同纠纷案二审，案号（2013）沪二中民四（商）字第633号，系涉电子商务新型案件，于2013年6月6日下午15时30分，在上海市第二中级人民法院开庭审理，同步在“中国法院网”、“上海法院网”“新民网”平台进行网络图文直播。本案一审案号（2013）杨民二（商）初字第225号由本所崔迎春律师代理并胜诉，二审程序中，崔迎春律师作为被上诉方的代理人出庭，上海市第二中级人民法院经庭审后当庭宣判，支持被上诉方，驳回上诉，维持原判。
[主持人] 说: 原告合肥威宝贸易有限公司与被告上海大侠电子商务有限公司签订《淘宝商城外包合作协议》一份，约定由被告为原告所开设的淘宝商城提供代运营服务。履行中，被告单方提出解除合同，并退还原告押金。原告多次催促要求被告继续履行合同，但其一再拒绝。故原告起诉至上海市杨浦区人民法院，要求被告按约定支付违约金30,000元。原审支持了原告的诉请。被告不服，起诉至本院，要求驳回原告原审诉讼请求。 [15:24:40]
[书记员] 说: 请旁听人员保持安静，现在宣布法庭纪律：
1、未经法庭允许不得录音、录像、摄影；
2、除本院因工作需要允许进入审判区的人员外，其他人员一律不准进入审判区；
3、不得鼓掌、喧哗、吵闹以及实施其他妨害审判活动的行为，未经审判长许可，不准发言、提问；
4、旁听人员如对法庭的审判活动有意见，可在休庭或闭庭后，口头或书面向法庭提出；
5、对于违反法庭规则的人，审判人员可以口头警告训诫，也可以没收录音、录像和摄影器材，责令退出；
6、对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任，情节较轻的予以罚款；
7、请关闭随身携带的手机、寻呼机。
全体起立，请审判长、合议庭成员入庭。 [15:27:15]
[审判长] 说: 核对当事人身份。 [15:28:44]
[审判长] 说: 上海市第二中级人民法院民事审判第四庭现在开庭。 [15:59:47]
[审判长] 说: 上诉人上海大侠电子商务有限公司因服务合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民二（商）初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定进行公开审理。本案合议庭由审判员汤征宇担任审判长，会同代理审判员韩俊、代理审判员陈晓伟组成，书记员胡雪怡，由胡雪怡担任记录。 [15:59:47]
[审判长] 说: 有关当事人参加诉讼的权利和义务，法庭在开庭前已经用书面形式告知了当事人。 [15:59:47]
[审判长] 说: 上诉人，本院所发的告知权利义务书是否收到？ [15:59:47]
[上诉人] 说: 收到。 [15:59:47]
[审判长] 说: 被上诉人，本院所发的告知权利义务书是否收到？ [15:59:47]
[被上诉人] 说: 收到。 [15:59:47]
[审判长] 说: 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，上诉人有变更、撤销诉讼请求的权利；当事人还有委托代理人，申请回避，提供证据，向证人发问，进行辩论，发表最后意见，请求调解和申请执行的权利；经人民法院许可，当事人可以查阅本案的庭审材料，对笔录中记载自己陈述部分，确有遗漏和差错，有权申请补正；当事人还有权请求自费复制本案的庭审材料和法律文书。 [16:01:35]
[审判长] 说: 根据法律规定，当事人有义务依法行使上述权利，遵守诉讼秩序，如实回答法庭询问，未经法庭许可，不准发言。对发生法律效力的裁决应当履行。 [16:01:35]
[审判长] 说: 上诉人，对告知的诉讼权利义务是否清楚？ [16:01:35]
[上诉人] 说: 清楚。 [16:01:35]
[审判长] 说: 被上诉人，对告知的诉讼权利义务是否清楚？ [16:01:35]
[被上诉人] 说: 清楚。 [16:01:35]
[审判长] 说: 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，如果当事人认为本案的合议庭组成人员、书记员（鉴定人员、勘验人员、翻译人员）与本案有近亲属关系、利害关系或其他关系，可能影响对案件的公正审理，可以提出理由申请回避。 [16:01:35]
[审判长] 说: 上诉人是否申请合议庭成员、书记员回避？ [16:01:35]
[上诉人] 说: 不申请。 [16:01:35]
[审判长] 说: 被上诉人是否申请合议庭成员、书记员回避？ [16:01:35]
[被上诉人] 说: 不申请。 [16:01:35]
[审判长] 说: 下面进行法庭调查。 [16:07:02]
[审判员] 说: 上诉人，请陈述上诉请求和事实理由。 [16:07:02]
[上诉人] 说: 上诉请求判令，1、依法撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人在原审中提出的诉讼请求，并承担一、二审的诉讼费用。
事实理由（详见上诉状）一致，无补充。
一、本案系协商解除合同，故不存在违约金的事实。（详见上诉状）
二、原审错误认定本案的焦点为上诉人解除合同是否违约也是导致错判的原因之一。（详见上诉状）
三、错误认定是否付费参与促销与本案合同的履行无因果关系。本案原审已经查明，而被上诉人也没有否认，对方一分钱也没有付过，大家都知道的事实是我们是电商通过淘宝建立的模式，淘宝上不充值如何做相关的工作。可是原审可能不熟悉电商的经营模式，对于是否支持推广费和本案的经营成果没有关系，作出了完全相悖的结论。
四、原审适用法律错误。既然是委托关系，既然特别规定，体现合同法的430条。但在原审中都没有体现。
故希望二审予以改判。 [16:07:02]
[审判员] 说: 被上诉人，请陈述答辩意见。 [16:07:20]
[被上诉人] 说: 不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判，驳回上诉人。原审认定事实清楚，适用法律清楚。
一、本案是上诉人单方解除合同，并不是协商解除合同，双方没有就合同解除达成合意。
二、双方于2012.6.8签订了淘宝商场外包协议中，对于单方解除合同违约金的约定是双方的意思表示，根据双方签订的合作协议第七条的规定，上诉人单方解除合同需要支付违约金。双方签订的协议第7条中有予以规定。
三、上诉人单方解除合同的事实是法律意识淡薄，是没有完成销售额没有看过合同的内容就不需要承担违约责任，已经从录音的材料内容和上诉人确认录音的真实可以证明上诉人在合同履行期间单方解除合同的事实。
四、上诉人已经单方解除合同一再宣称我方是同意的，但是没有证据证明双方就解除合同达成合意。 [16:07:20]
[被上诉人] 说: 五、在上诉人单方解除合同后，我方多次致电并发告知函，原审证据有对方签收告知函，通过告知函要求对方继续履行合同按照合同约定承担违约责任，但是上诉人面对被上诉人不同意单方解除合同要求置之不理。
六、直至我方提出诉讼，上诉人在单方解除合同事实面前仍以诸多理由，但是这些都是没有法律依据的。 [16:07:58]
[七、上诉人称（见上诉状第二页第三段第四第五行），原审判决归纳的争议焦点正确，本案是服务合同纠纷，上诉人是单方解除合同，按照法律和合同约定承担相应的责任。理由 上诉人认为是委托合同是对本案事实的刻意的颠倒和法律的曲解。本案不是委托合同，委托合同的基本特征有如下特点] 说: 委托合同是属于典型的劳务合同，委托合同受托人是由委托人办理事务。委托合同本身由人生性质。基于当事人的信任产生的。纵观本案不具有委托合同的性质。即使委托合同的受托人在不履行合同明确约定的义务情况下，违反了合同约定，也应当承担继续履行采取补救措施等责任。上诉人对委托合同的理解断章取义。很明显上诉人只说了410条前一段话，而对后面一句话视而不见。本案不属于委托合同，即使按照委托合同，受托人一方可随时任意解除委托关系，不需要对方合同，即使对方不同意，也发生合同效率，但是不意味没有委托合同的效力，委托合同仍然要使用合同法的规定。对于错误认定是否付费参与促销无因果关系，我方认为：在合同履行期间上诉人没有也从没有向我方提出参与促销的方案，根据合同的约定，我方有权选择是否参与上诉人提出促销方案的权利，上诉人因其自身没有完成销售任务，而提出是否参与销售活动没有因果关系。我方认为是不成立的。理由是：我方提请法庭关注上诉人在原审中提交的证据清单证明内容一览，见证据2，上诉人已经自认单方提出解除合同的事实，并且自认了单方解除合同不需要承担违约责任的依据是所谓被上诉人没有履行合同的义务。我方认为上诉人的上诉人理由不能成立，按照合同的约定上诉人负责在我方重点产品免费，模特的费用和场景的费用由被上诉人承担，见合同的第一条第一款约定，但本案的事实双方的合同没有涉及模特和付费场景，按照合同约定需要被上诉人承担第三方平台的开发，需要我方承担，见合同的约定。但事实上，上诉人没有向我方提出付费参与的方案，而且我方权衡是否参与付费促销的活动。我方认为上诉人对合同的约定断章取义，其主张没有任何证据的支持，我方认为上诉人不能置合同约定与不顾，解除合同不需要承担违约责任。在原审中，原审法院已经查明在本合同履行期间，上诉人的账户余额款项时充足的。故，基于本案事实，我方认为原审判决内容认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 [16:07:58]
[审判员] 说: 本案争议焦点为 1、双方当时人对本案签订的性质什么？委托合同还是服务合同。2、本案系争合同是否是上诉人单方解除合同，上诉人是否需要承担违约责任。双方有无异议？ [16:12:04]
[上诉人] 说: 无。 [16:12:04]
[被上诉人] 说: 无。 [16:12:04]
[审判员] 说: 上诉人，对于原审法院查明的事实有无异议？ [16:12:04]
[上诉人] 说: 第四页倒数第六行，对于被上诉人没有拿出的证据不能作为查明事实。
12月20日的录音资料，当时的刘炜提出2次，原审把这个重大事实没有表达出来。 [16:12:04]
[审判员] 说: 被上诉人，对于原审法院查明的事实有无异议？ [16:12:04]
[被上诉人] 说: 没有。 [16:12:04]
[审判员] 说: 对于上诉人的异议，你们什么意见？ [16:14:40]
[被上诉人] 说: 对于多次我们已经一审举证证明，刘炜致电给上诉人负责人赵进涛。还有发函的证据可以证明是多次。还有其他的电话但是我们没有证据。目前的证据是证明2次。还有从录音证明的内容已经证明上诉人的说法不正确，关于违约责任的条款第七条第二款，上诉人应该书面一个月通知被上诉人并且支付违约金和退还保证金。 [16:14:40]
[审判员] 说: 双方二审有无新证据提供？ [16:14:40]
[上诉人] 说: 无。 [16:14:40]
[被上诉人] 说: 无。 [16:14:40]
[被上诉人] 说: 我们有一份材料不作为新证据，但是作为参考资料。是我们答辩意见里第三页最后一条一审双方有争议我们没有给淘宝直通车充值，但是这个证明里面是有余额的。而且我QQ上有对对方说是需要对方帮我完善网页，并不是不同意对方进行宣传和广告。 [16:14:40]
[审判长] 说: 对于证据形式上是否是你们单方的记录？ [16:14:40]
[被上诉人] 说: 这个是淘宝网寄来的材料，不是我们单方的。是我们和淘宝网联系的，要求直通车账户记录打印出来，对方表示只能提供3个月的，如果法庭允许，我们可以再行提供。在合同履行期间是无法打印的，但是无法打印，淘宝表示只能是电话告知。 [16:14:40]
[审判员] 说: 对于被上诉人你提供相关材料想表明的内容和本案什么关联？ [16:14:40]
[被上诉人] 说: 我们一直有促销的活动费用余额的。这个费用我们是提供给法院参考的。 [16:14:40]
[审判长] 说: 如果没有这个费用会产生什么后果？ [16:14:40]
[被上诉人] 说: 对于上诉人提出上诉的第三点的抗辩。 [16:14:40]
[审判长] 说: 是否是支付宝的余额？ [16:14:40]
[被上诉人] 说: 是直通车的余额，支付广告费。 [16:14:40]
[审判员] 说: 上诉人可以看下这份材料。
（上诉人查阅被上诉人提供的材料） [16:14:40]
[审判员] 说: 上诉人发表意见。 [16:17:24]
[上诉人] 说: 虽然不作为质证，但是我想表达一下观点，对方说和本案没有关联性，既然没有关联性，那不能作为参考资料。二、上面写的花费不能证明我们给他开的花费，不能佐证。根据被上诉人提供的支付宝账付收入证明函，证明对方在支付宝上不止一个帐户，上面已经产生了支付宝给他的证明，无法证明是我方的。 [16:17:24]
[审判长] 说: 你方提供哪份证据证明对方在支付宝中是没有款项的？ [16:17:24]
[上诉人] 说: 在我方原审提供的证据27页可以证明。有明显的账单充值到5.29以后再也没有充值了。是一份展示统计材料。花费就是广告费。 [16:17:24]
[审判长] 说: 哪里显示余额还有多少？ [16:17:24]
[上诉人] 说: 我们是电商和支付宝当时是联网的，他们的密码在我们这里，我们下载下来就是这个。 [16:17:24]
[审判长] 说: 上面无法显示余额的？ [16:17:24]
[上诉人] 说: 是的，无法显示余额的，但是可以显示出来最后付款的时间。我当时原审要求去杭州查的，但是原审没有采纳我的申请。 [16:17:24]
[审判员] 说: 被上诉人发表一下抗辩意见。 [16:19:01]
[被上诉人] 说: 店铺的成立早于双方合作的时间，不是双方签订协议而开店的。淘宝的支付账户只有一个，是一一对应的。
淘宝只能是开了一年的时间段。 [16:19:01]
[审判长] 说: 怎么证明是双方合作期间的？ [16:19:01]
[被上诉人] 说: 包含了我们的合作期间。我方提供的材料是在右上角有写明保留三个月。 [16:19:01]
[审判长] 说: 怎么证明在那个期间有款项的？ [16:19:01]
[被上诉人] 说: 可以和淘宝核实的。 [16:19:01]
[审判员] 说: 双方二审有无互相发问？ [16:19:01]
[上诉人] 说: 无。 [16:19:01]
[审判员] 说: 被上诉人发表一下抗辩意见。 [16:19:06]
[被上诉人] 说: 店铺的成立早于双方合作的时间，不是双方签订协议而开店的。淘宝的支付账户只有一个，是一一对应的。
淘宝只能是开了一年的时间段。 [16:19:06]
[审判长] 说: 怎么证明是双方合作期间的？ [16:19:06]
[被上诉人] 说: 包含了我们的合作期间。我方提供的材料是在右上角有写明保留三个月。 [16:19:06]
[审判长] 说: 怎么证明在那个期间有款项的？ [16:19:06]
[被上诉人] 说: 可以和淘宝核实的。 [16:19:06]
[审判员] 说: 双方二审有无互相发问？ [16:19:06]
[上诉人] 说: 无。 [16:19:06]
[被上诉人] 说: 无。 [16:20:05]
[审判员] 说: 关于本案合同的性质问题，上诉人你认为是委托合同，那么你从合同形式要件和内容进行分析一下。 [16:21:31]
[上诉人] 说: 首先，委托合同性质是基于双方对于人生关系的信任。二、委托合同是处理事务的行为，不以完成事务为要件。三、委托合同最突出的特点是受委托人以委托人的名义从事民事行为，所产生的权利和义务完全由委托人承担那，本案我们只收取佣金，全部产生的利润完全由被上诉人承担，万一我们经营差错，造成第三人的民事损害赔偿主体也不是上诉人，而是被上诉人承担。故，本案纯碎是委托合同关系而不是服务合同关系。 [16:21:31]
[审判员] 说: 被上诉人？ [16:21:31]
[被上诉人] 说: 不同意。本合同是服务合同纠纷，对于上诉人的说法不需过多解释，本案不是人生性质，本份合同的程序性是在一审中我方向法院提交了双方于2012.2.29签订的一份关于代运营合同，为此支付了费用，但是上诉人没有完成任务，在2012.6.8双方就2012.2.29重新合作定义签署了本案的依据的2012.6.8的该分合同。这份合同是对第一份合同基础服务费押金等重新约定，证明了双方对自身权利义务调整达成了补充协议，在2012.6.8的合同是我方要求对方承担违约责任的依据，是有双方当事人的签字盖章的。这些合同的背景证明了双方不是因为信任签署的合同。 [16:21:31]
[审判长] 说: 那不是基于信任关系就不是了？ [16:21:31]
[被上诉人] 说: 技术服务费也可以证明是服务合同。技术服务费8万元、2万元押金（第一份合同押金转入第二份合同）。 [16:21:31]
[审判长] 说: 对于第二争议焦点，认为是上诉人单方解除合同？ [16:24:19]
[上诉人] 说: 我们认为是协商解除合同，从对方自己提供的录音摘要里面有法人刘炜的陈述表达了有3天的时间。 [16:24:19]
[审判长] 说: 上诉人先提出解除合同，然后刘炜表示要考虑三天，然后回答。 [16:24:19]
[上诉人] 说: 是的。 [16:24:19]
[被上诉人] 说: 是上诉人打电话的人要求单方解除合同，要求给予考虑三天。 [16:24:19]
[审判长] 说: 录音材料中有无这个称述？ [16:24:19]
[上诉人] 说: 在录音材料中正数第10行中，倒数第4行。其实是对方说三天的，都是一一对应的。 [16:24:19]
[审判长] 说: 对话录音记录是否确认？ [16:24:19]
[被上诉人] 说: 是的。 [16:24:19]
[审判长] 说: 对于上诉人提出的，你方什么意见？ [16:24:19]
[被上诉人] 说: 电话录音已经表明了，是你说三天之内，而且按照当时所说给予三天答复，按照这些表达没有同意，没有达成过合意。都是引用了对方的语言。 [16:24:19]
[审判长] 说: 上诉人你的意见呢？ [16:24:19]
[上诉人] 说: 对方是在三强调三天，是承认三天的。 [16:24:19]
[审判长] 说: 对于第一份合同中的81000是技术服务费怎么处理的？ [16:24:19]
[被上诉人] 说: 给上诉人了，第二份合同也没有另行支付技术服务费。 [16:27:06]
[上诉人] 说: 是的。 [16:27:06]
[被上诉人] 说: 发票品名就是技术服务费。
第一份合同的技术服务费就给上诉人了，第二份没有。第二份没有写技术服务费，降低了抽成。 [16:27:06]
[审判长] 说: 按照合同约定，上诉人如果要解除合同通知对方？通知以后呢？违约金你是否也要承担？ [16:27:06]
[上诉人] 说: 是的。虽然是合同约定，我们是单方的，我们认为是协商解除，不存在合同条款。 [16:27:06]
[审判长] 说: 条款里哪里约定不需要支付违约金？ [16:27:06]
[上诉人] 说: 这个没有约定从法定。 [16:27:06]
[审判员] 说: 你们本来就是合同约定的，为什么你认为可以适用法定的？ [16:27:06]
[上诉人] 说: 我们认为是协商解除。 [16:27:06]
[审判长] 说: 如果你违约，你解除，对方说好的。是否达成一致？ [16:30:06]
[上诉人] 说: 还有另外的事实组合。不能单独的。 [16:30:06]
[审判长] 说: 从理论上讨论，根据合同的约定，如果你提前一个月提出解除合同，对方说好的或者同意，你是否需要付违约金？ [16:30:06]
[上诉人] 说: 当然是合意。对方不答复就是单方，如果说不同意也是单方。 [16:30:06]
[审判长] 说: 即使按照你的观点，你的逻辑成立，对方是否答复你？你的答复的依据是什么？ [16:30:06]
[上诉人] 说: 对方说三天答复。不答复产生条件成就。 [16:30:06]
[审判长] 说: 三天不答复合同是否解除？ [16:30:06]
[上诉人] 说: 不能单独的。 [16:30:06]
[审判长] 说: 对方有无用语言行为同意解除？对方三天有无答复你？ [16:30:06]
[上诉人] 说: 三天没有答复我们。 [16:30:06]
[上诉人] 说: 审判员；之后你认为你的钱付过去了，2万保证金过去了，你的第二层意思是行为上接受了？
是的。因为对方如果不同意不会接受我们的保证金，另，如果按照最基本的尝试，如果你的合同不同意解除，你原审诉讼请求会有解除合同，说明对方是认可解除合同。 [16:33:34]
