上海市光明律师事务所合伙人崔迎春律师代理的一起上海某餐饮公司侵害连锁经餐厅注册商标之侵害商标权、其他不正当竞争纠纷的获胜诉判决。

       某公司在上海市松江区九亭镇、奉贤区南桥镇、江苏省常熟市等多地开设连锁经营餐厅，其公司冠名使用的商标为享有商标专用权的注册商标，2017年初时，该公司却发现在上海本地其他商圈，上海某餐饮公司在餐厅的店名、招牌、菜单、室内装饰、墙壁壁画、订餐名片上使用了与其公司冠名使用的注册商标相近似商标。

当遭受上海某餐饮公司侵权之后，该连锁经营餐厅想要制止同行的侵权行为，并就此侵权行为提出索赔，该连锁经营餐厅委托了上海市光明律师事务所合伙人崔迎春律师，准备证据，公证证据保全，并提起诉讼。

       附判决书。

上海市杨浦区人民法院

民事判决书

(2017)沪0110民初2551号

       原告谢XX，男，XX年XX月XX日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。

       委托诉讼代理人：崔迎春，上海市光明律师事务所律师。

       被告：上海XXX餐饮有限公司，住所地上海市宝山区

       法定代表人：秦XX，该公司经理。

       委托诉讼代理人：阚XX。

       被告：杨XX，男，，XX年XX月XX日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。

       原告谢XX与被告上海XXX餐饮有限公司　侵害商标权、其他不正当竞争纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用普通程序进行审理。同年3月29日，原告谢XX申请追加杨XX为本案共同被告，本院依法予以准许。同年7月7日，本院公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人崔迎春、被告上海XXX餐饮有限公司的委托诉讼代理人阚XX、被告杨XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

       原告谢XX向本院提出诉讼请求：1.判令被告上海XXX餐饮有限公司停止商标侵权，不正当竞争行为，变更企业名称；2.判令被告上海XXX餐饮有限公司、被告杨XX连带赔偿原告谢XX经济损失及制止侵权费用XXXXXX元（其中合理费用XXXXX元）。事实与理由：原告谢XXX系注册商标为第14430784号核定使用类别43类的“洞二巴”商标的专用权人。原告以连锁经营的方式在上海、江苏共开设五家洞二巴巴蜀火锅餐厅，在餐饮行业内颇具有知名度。被告上海XXX餐饮有限公司未经授权擅自在相同范围内使用与上述商标近似的标识，侵害了原告的商标权。被告上海XXX餐饮有限公司系被告杨XX作为自然人独资的一人有限公司，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应对公司债务承担连带责任。故，原告诉至本院，请求判如所请。

审理中，原告进一步明确其主张的被告上海XXX餐饮有限公司侵权行为：1.被告上海XXX餐饮有限公司在餐厅的店名、招牌、菜单、室内装饰、墙壁壁画、订餐名片上使用了与原告商标近似的商标，侵害了原告的商标专用权；2.被告上海XXX餐饮有限公司在餐厅的店招上使用了与原告商标近似的商标系不正当竞争行为；3.被告上海XXX餐饮有限公司将与原告近似的商标作为企业字号使用系不正当竞争行为。

被告上海XXX餐饮有限公司辩称：1.涉案商标含有地域意义，原告无权禁止他人使用；2.原告的注册商标与被控侵权的标识存在明显区别，不构成近似；3.原告商标无知名度和商誉，其无连锁经营，直营店经营状态差。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

       被告杨XX辩称，1.被告上海XXX餐饮有限公司系依法登记注册，使用的是经核准的字号；2.原告在上海开设的三家店中两家已经结业，在大众点评网存在差评，说明原告商标知底度低；3.原告系恶意诉讼；4.不同意作为股东承担连带责任。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

       本院经审理查明：

       经国家工商行政管理局商标局核准，原告谢XX注册了第14430784号“028ＨＯＴ　ＰＯＴ　洞二马”（ ＨＯＴ　ＰＯＴ放弃商标专用权）图文商标（后附商标标识），有效期自2015年6月7日至2025年6月6日，商标核定使用类别为43类，包括饭店、餐馆、自助餐馆、餐厅等。

       2014年，原告分别在上海市松江区九亭镇、奉贤区南桥镇、江苏省常熟市开设洞二巴火锅店。2015年7月后，原告以及原告之妻在上海市闵行区虹桥镇、江苏省连云港开设洞二马火锅店。根据被告提供大众点评网信息，原告谢XX在餐厅门头、餐具包装袋上使用涉案商标。上海星尚频道“人气美食”栏目曾对涞坊路九杜路的洞二马巴蜀火锅店进行介绍。

2016年10月25日，上海市东方公证处出具（2016）沪东证经字第56682号公证书。公证书记载，该处公证员、公证人员与原告委托代理人于2016年10月24日晚上一同到达位于上海市真华路的门口有“大华虎城”字样标识的商标民，委托代理人在该处有“重庆老火锅”等字样标识的餐厅内消费并取得一张《上海市增值税普通发票》，同时在该处取得一份菜单和一张名片，委托代理人对上述地点方位（包括该餐厅内现状）及所取得的发票、菜单和名片等拍摄照片，后将上述取得的发票、菜单和名片装袋密封，再由该处公证员加贴该处封条予以固定。公证书及照片显示：该餐厅外墙霓虹灯显示“巴儿洞”重庆老灶火锅；一楼招牌有木质“洞儿巴”牌匾；店门口竖有招聘信息牌，显示“洞儿巴老灶火锅”；门边招聘广告上使用“洞儿巴”文字，竖版排列；店内海报载明：“洞儿马选用优质鲜活海鲜等售票现蒸现吃鲜活看得见。……”，菜单上使用“洞儿巴”标识，并印有“洞儿巴靓锅”、“洞儿巴特色菜”等内容；小票印有“巴儿洞重庆老灶火锅”字样；名片上使用“洞儿马重庆老灶火锅”和“洞儿马”标识。《上海市增值税普通发票》载明：餐费合计336元；销售方名称：上海XXX餐饮有限公司；地址：真华路XXX号。原告为此支付公证费XXX元。

       上海XXX餐饮有限公司成立于2015年6月5日，注册资本XXXXXX元，经营范围餐饮服务、餐饮管理，2016年4月6日企业类型变更为一人责任有限公司（自然人独资），股东为杨XX，2017年4月28日变更为秦XX。经本院释明，原告谢XXX在本案中不要求申请追加秦XX为被告，坚持要求由被告杨XX对被告上海XXX餐饮有限公司的债务承担连带责任。

另，原主主张本案支付律师费XXXXX元。

       以上事实，由原告提供的商标注册证、（2016）沪东证经字第56682号公证、公证费发票、企业营业执照、结婚证、商铺租赁合同、星尚节目光盘以及两被告提供的大众点评网截屏、企业营业执照以及本院调取的被告上海XXX餐饮有限公司机读档案材料、证据交换笔录、庭审笔录等证据予以证实。

       本院认为，原告作为第14430784号注册商标的商标注册人，其享有的商标专用权受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或才相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商标上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据《中华人民共和国商标法》（以上简称商标法）规定，给他人的注册商标专用权其他损害的，构成对注册商标专用权的侵犯。《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。被告上海XXX餐饮有限公司所开设的店铺提供的系餐饮服务，与原告主张权利的注册商标核定使用服务类别相同。企业名称由区域、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，本案被告上海XXX餐饮有限公司企业名称，其中上海系企业所在地行政区划名称、洞儿巴系字号、餐饮系行业或经营特点、有限公司系组织形式，被告的企业名称中主要识别部分在于“洞儿巴”这一字号。根据（2016）沪东证经字第56682号公证书显示，被告在其所开设的饭店店招、店内墙壁、门口招聘信息牌、海报、菜单、小票、名片上使用“洞儿巴”字样，在门边招聘广告、菜单、名片上使用“洞儿巴”标识，系突出使用企业字的行为。原告的涉案商标虽然是图文组合商标，但是“洞二马”作为注册商标中的中文文字部分，是消费者在识别及呼叫时的主要部分。被告突出使用的“洞儿巴”企业字号与原告的第“14430784”号商标的主要部分即文字部分“洞二巴”中，“洞”和“巴”两个字相同，“儿”与“二”仅有读音上声调不同。由于被告上海XXX餐饮有限公司提供的火锅店服务与原告涉案注册商标核定使用的服务相同，其应尽　到相应的注意义务，规范使用其企业名称，以正确区分服务来源，避免造成相关公众的混淆和误认。但被告上海XXX餐饮有限公司在经营场所的显著位置，将“洞儿巴”文字在其店招、墙壁等处突出使用，容易导致相关公众产生误认，故，被告上海XXX餐饮有限公司的行为属于侵犯原告涉案注册商标专用权的行为。此外，被告上海XXX餐饮有限公司在门边招聘广告、菜单、名片上使用“洞儿巴”标识，其中主要识别部分为“洞儿巴”中文字，与原告的第14430784号商标的主要部分，同样构成近似，容易导致混淆，故被告上海XXX餐饮有限公司未经商标注册人的许可，在与原告相同的服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯注册商标专用权的行为。至于被告上海XXX餐饮有限公司在店外霓虹灯、小票上使用“巴儿洞”字样的标识，与原告的“洞二巴”商标标识不近似，不会导致相关公众混淆，故上述的行为不属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

       关于原告主张被告上海XXX餐饮有限公司在店招上使用“洞儿巴”标识与原告商标近似的标识构成不正当竞争行为。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》作为市场经济的基础性法律，其目的性在于维护公平竞争的市场秩序。《反不正当竞争法》第二条适用的前提是1.法律对该种竞争行为未作了特别规定；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。本案中，原告系涉案注册商标专用权人，享有涉案商标的专用权，现原告主张被告上海XXX餐饮有限公司在其开设的火锅店的店招上使用了与其注册商标近似的商标，本院已经认定了上述行为属于侵犯在原告注册商标专用权的行为。在《商标法》对该行为已经有规定的情况下，原告关于被告违反《反不正当竞争法》的规定构成不正当竞争行为的主张，本院不予支持。

       关于原告主张被告上海XXX餐饮有限公司在企业名称中将与原告注册商标相近似的文字用作字号的行为构成不正当竞争行为。本院认为，《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案系被告企业名称中的字号与原告注册商标标识间的冲突，判断该类冲突中被告的行为是否构成不正当竞争行为应当考虑以下因素：1.被告具有主观上的恶意；2.企业名称中的字号与在先的注册商标相同或者近似；3.足以产生市场混淆。本案中，原告为证明其知名度提供原告开设的五家餐饮店营业执照和星尚节目，但原告上述证据不足以证明原告的商标具有较高的知名度，故被告上海XXX餐饮有限公司并未有主观上攀附原告的故意。此外，原告的店铺开设在上海市闵行区、松江区、奉贤区、江苏省连云港市、常熟市，被告上海XXX餐饮有限公司的店铺开设在上海市宝山区，并不会产生市场混淆。综上，被告上海XXX餐饮有限公司并不具有主观攀附原告注册商标的故意，在被告上海XXX餐饮有限公司在不突出使用企业字号、规范使用其企业名称的情况下，被告上海XXX餐饮有限公司合法使用其企业名称的行为并不产生市场混淆。故原告对被告上海XXX餐饮有限公司将主张被告上海XXX餐饮有限公司在企业名称中将与原告注册商标相近似的文字用作字号的行为构成不正当竞争行为的主张不能成立，本院不予支持。

       被告上海XXX餐饮有限公司的行为侵犯原告涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的具体数额。原告既不能证明其被告上海XXX餐饮有限公司的侵权行为而遭受的实际损失，也不能证明被告上海XXX餐饮有限公司因涉案侵权行为而获得的利润，故本院根据被告上海XXX餐饮有限公司侵权行为的性质、情节、原告涉案商标的知名度等因素，依法酌情确定赔偿数额。关于原告主张的为维护自身权利所支出的合理费用，其中公证费系原告实际支出，本院予以支持，律师费本院结合依法维权的实际需要、相关收费标准及案件的难易程序，酌情予以确定。

       上海XXX餐饮有限公司于2015年6月成立；2016年4月，上海XXX餐饮有限公司的股东变更为杨XX一人，上海XXX餐饮有限公司变更登记为一人有限责任公司。2016年10月24日，原告通过公证保全对被告上海XXX餐饮有限公司的商标侵权行为进行了固定。2017年2月8日，原告就本案纠纷向法院提出诉讼。案件审理中的2017年4月6日，上海XXX餐饮有限公司的股东由杨XX变更为案外人秦XX。从上海XXX餐饮有限公司的成立及股东变更情况看，原告对被告上海XXX餐饮有限公司的侵权行为进行证据固定至本案立案均主要在

       杨XX担任公司股东期间。《公司法》规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。在案件审理中，被告杨XX始终未能提供证据证明上海XXX餐饮有限公司的财产独立于其个人财产，故应当对上海XXX餐饮有限公司对原告所负债务承担连带清偿责任，在本案诉讼过程中，即使杨XX将一人公司的股权转让给了案外人，但杨XX连带清偿责任的债务不因股权转让而消灭，其仍然应当对上海XXX餐饮有限公司因侵害原告的商标专用权而产生的侵权赔偿责任承担连带清偿责任。至于上海XXX餐饮有限公司现任股东的责任，因原告经法院释明后明确表示不申请追加其作为本案被告，该意思表示是当事人对自己权利的处分，故法院予以照准。

       据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决如下：

       一、被告上海XXX餐饮有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告谢XX第14430784号“028　ＨＯＴ　ＰＯＴ　洞二巴”注册商标专用权的行为；

       二、被告上海XXX餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢XX经济损失XXXXX元及为制止侵权而支出的合理费用XXXXX元；

       三、被告杨XX对被告上海XXX餐饮有限公司的第二项付款义务承担连带责任；

       四、驳回原告谢XX的其余诉讼请求。

       如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

       案件受理费XXXX元，由原告谢XX负担XXXX元，被告上海XXX餐饮有限公司、被告杨XX负担XXXX元。

       如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市知识产权人民法院。

审   判   长        张  谦

审   判   员       刘燕萍

人民陪审员      吴奎丽

二〇一七年九月十九日

书　记　员      张晓利