上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

                                                       (2011)沪一中民二（民）终字第52号

    上诉人（原审被告）上海江山大厦房地产有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路1065甲号2902室。

    法定代表人徐益忠，董事长。

    委托代理人俞建国，上海市光明律师事务所律师。

    委托代理人姚林胜，上海宝申理律师事务所律师。

    被上诉人（原审原告）上海秋涛房产咨询有限公司，住所地上海市松江区余山工业区盛业路8号1楼。    

    法定代表人金素梅，董事长。

    委托代理人叶府荣，上海市明鸿律师事务所律师。

    上诉人上海江山大厦房地产有限公司因其合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2010)徐民三（民）初字第2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月26日公开开庭进行了审理，上诉人上海江山大厦房地产有限公司的委托代理人俞建国、姚林胜，被上诉人上海秋涛房产咨询有限公司的法定代表人金素梅及委托代理人叶府荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经本院院长批准，本案审理期限延长至2011年9月30日。

原审法院查明，2005年2月1日，上海秋涛房产咨询有限公司

（乙方，以下简称秋涛公司）与上海江山大厦房地产有限公司（甲方，以下简称江山公司）签订《徐汇（江山大厦商品房包销合同）》一份，内容为：甲方系江山大厦项目的建设单位，该项目位于上海市徐汇区肇嘉浜路1065号，房屋性质为商业办公的房屋，楼层为第7-12层、第14-20层主楼共计19，500平方米。在取得预售许可证的前提下，甲方承诺不会发生由于其自身原因导致乙方无法进行销售的行为或情形。甲方确认包销房屋由乙方独家代理销售，甲方不会自行销售或委托第三方销售，亦不会在合同履行完毕之前撤销对乙方的委托。在包销期限内，甲方违反前款约定自行销售或委托第三方销售房屋的，视作甲方根本违约。已销售的房屋，按实际销售价格计入乙方完成的包销指标，实际销售的价格低于乙方同期公开标示价格的，按照公开标示价格计，公开标示价格指乙方在开盘前报甲方处备案的价格表所示的价格。包销房屋的建筑面积每平方米单价为甲方和乙方之间结算包销房款的包销基价，包销基价主楼15，000元/平方米。包销总价为所有包销房屋的建筑面积与包销基价的乘积，根据暂测报告记载包销方总建筑面积19.500平方米（主楼19，500平方米），包销总价为28，250万元。包销房屋面积测面积发生变化的，以实测报告记载的面积为准，包销总价相应调整。包销房屋在开盘销售前7个工作日，乙方应根据包销房屋的层次、户型、景观等影响房价的因素制定每一套包销房屋的最低销售单价（单套底价），所有包销房屋底价的平均值应等于包销基价15，000元，单套底价表需报经甲方确认后方可生效。在实际销售中，乙方不得低于单套底价对外销售，如因其他因素需要打折的，实际销售单价与单套底价的差额部分由折扣申报方式补足。合同还明确，包销溢价是指单套包销房屋在实际销售中，当销售合同由乙方收取，但乙方需向甲方缴纳5.56%的营业税。甲方基于包销房屋的预售合同约定的总房价款向购房者开具商业统一发票（房款发票），并根据发票金额向税务机关缴纳营业税和印花税。乙方不再承担税费。包销期限自包销房屋正式开盘之日起的365日届满。开盘条件包括，甲方已按照乙方提出的房屋分割方案取得重新测绘后暂测（或者实测）面积报告，同时具备合法效力的预售许可证，并将预售许可证副本交于乙方收执；甲方已按附件约定的标准将售楼处、样板房、会所交付乙方。乙方向甲方支付3，000万元保证金，在乙方销售款中扣除。包销房屋的开盘日期暂定2005年3月1日。合同第五章约定了包销房屋的收取和结算办法，乙方同意所有的包销房款包括按揭均由甲方收取。鉴于包销房屋在预售前有可能已抵押给银行，为了保证银行的贷款归还和不影响销售，甲、乙方应和贷款银行签订合作协议，保证销售所得房款首先用于归还银行贷款，当购房者签订认购合同并支付首期房款后，银行应撤销该套房屋的抵押，以便购房者办理预售合同登记和按揭贷款手续。根据双方确认的结果，双方应互相配合，在每月20日前将房款、银行按揭贷款、乙方分得的溢价款划至乙方指定的帐户。合同还对违约责任的分担进行了了明确，双方确认任何一方不得擅自解除合同，擅自解除合同的一方视为实质性违约，违约方应承担由此造成的一切经济责任。在包销期限内或届满后，如甲方未按合同依约交由乙方销售，甲方应承担乙方的一切经济损失，并双倍赔偿乙方销售保证金。

 2005年5月19日，江山公司（甲方）与秋涛公司（乙方）又签订《徐汇（江山大厦商品房包销合同）》一份，约定：一、甲方委托乙方包销主楼13层建筑面积1，435平方米，裙楼3-6层建筑面积7，686.90平方米，包销房屋的总建筑面积共计约9，121.90平方米。双方约定交房时间为2006年7月31日。包销基价主楼17，700元/平方米，裙楼28，500元/平方米，根据暂测报告记载的包销总建筑面积为9，121.90平方米，总包销价格约24，447.615万元。二、包销房屋的开盘日期暂定为2005年7月31日。乙方同意所有的包销房款包括按揭贷款均由甲方收取，但溢价部分由乙方收取。双方于每月的前15日对上月成功销售的包销房屋进行汇总核对和确认。根据双方确认的结果，双方应互相配合，在每月15日前将房款、银行按揭贷款转入甲方帐户，将乙方分得的溢价划至乙方指定的帐户。其他内容约定同2005年2月1日签订的包销合同。

 2006年3月30日，秋涛公司、江山公司签订《江山大厦包销补充合同》，约定：1、“江山大厦”第7-20层包销合同条款不变，每平方米包销价位15，000元，秋涛公司每平方米按2，700元现金返还江山公司，江山公司开出收据；2、原“江山大厦”3-6层合同包销价每平方米28，500元，现江山公司自行销售，销售价按每平方米32，000元，其销售利润每平方米3，500元由江山公司返秋涛公司；3、“江山大厦”7-20层为小业主赔偿款及3-6层装修补偿款，双方一致同意由江山公司补偿秋涛公司以上款项，总计5，000万元，其中每一次在本合同签订后开出2，800万元（扣除5.56%税金）期票，实际支付时间以百思买商业（上海）有限公司（以下简称“百思买公司”）第一次款到江山公司后即付（大约时间为2006年4月15日左右），同时开出2，200万元（扣除5.56%税金）期票，实际支付时间以百思买公司第二次款到江山公司后即付（大约时间为2006年5月20日左右）。“江山大厦”裙楼包销合同按原合同7.1条款支付溢价部分的完税发票；5、双方同意7-20层的包销款在5月底前全部结清，多退少补。

 2006年10月20日，双方签订《江山大厦七一二十层预售合同交接书》，秋涛公司将7-20层（不包括16层）的预售合同交付给江山公司，总计117套房屋，合同面积18，162.66平方米，总价款390，587，641.70元，佣金69，108，559.70元，扣除5.56%税收，实际金额65，226，123.78元。并注明：自上述预售合同交接完成后，秋涛公司不再存有任何江山公司房产预售合同。

 2007年2月1日，秋涛公司与江山公司制作了《对帐计算表》：1、主楼7-20层（不包括16层）总销售金额390，587.70元，面积18，162.66平方米，均价21，504.98元，扣税前金额69，108，559.70元，扣除5.56%税，扣税后金额65，266，123.78元；2、裙楼2，800万元，扣除5.56%税，扣税后金额26，443，200元；3、7-20层小业主赔偿款及3-6层装修补偿款2，200万元，扣除5.56%税，扣税后金额20，776，800元；4、2102号，1905号，1402号，扣税后金额97，930元。合计扣税前金额112，584，053.78元。

秋涛公司曾就“江山大厦”第16层包销溢价纠纷起诉江山公司，该案经法院审理认定，江山公司应赔偿秋涛公司9，823，186元，该款项中已按5.56%营业税扣除546，169元，该案例判决已于2008年4月21日生效。

2008年4月22日，秋涛公司向江山公司发出书面《催告涵》，内容为，江山公司已于2006年5月12日返给秋涛公司“江山大厦”3-6层裙烂醉如泥税后利润26，443，200元。根据国家税各总局“关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知”《国税发[2006]31号》规定，江山公司应向秋涛公司提供主管税务机关出具的证明，即江山公司已支付秋涛公司的26，443，200元税后利润的分配证明。

 由于江山公司扣除秋涛公司“江山大厦”销售佣金及赔偿款项的5.56%营业税后，并末代秋涛公司缴税，致使秋涛公司补缴了税款。

原审另查明，2008年1月，秋涛公司起诉江山公司，要求江山公司支付“江山大厦”7-20层（16层除外）的商品房包销佣金37，603，488元及逾期付款违约金，并返还5.56%营业税款共计3，842，435.92元。在上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民二（民）初字第6号案件审理中，秋涛公司撤回该项返还税款之诉请。

原审中秋涛公司诉称，双方签订有《徐汇（江山大厦商品房包销合同）》，秋涛公司包销江山公司的江山大厦房屋主楼7-20层、裙3-6层。根据包销合同约定，超出销售底价的溢价部分归秋涛公司收取，单秋涛公司需向江山公司缴纳5.56%的营业税。实际结算过程中，秋涛公司的溢价款部分均被江山公司扣除了5.56%的营业税，但是，江山公司扣除秋涛公司德税务机关通知后自行缴纳了上述税款。故秋涛公司诉请判令：1、江山公司返还秋涛公司以代扣代缴名义扣留的营业税款7,070,675元，2、江山公司支付秋涛公司上述款项的违约金1,803,022元（暂计，应按日万分之二计算至江山公司履行完毕之日至）。

原审中江山公司辩称，秋涛公司的主张没有事实及法律依据。秋涛公司已就佣金和赔偿款事宜另案起诉江山公司，判决已经生效，秋涛公司也无异议且未上诉，现构成一案两诉。在（200）徐民三（民）初字第199号案件中，法院明确了双方的佣金及溢价赔偿，秋涛公司交给江山公司德营业税是承担江山公司交得溢价营业税和附加税费，不是代扣，并且江山公司开具了全额发票，依法缴纳了税款，秋涛公司也未提出过异议。秋涛公司代江山公司销售，依据国务院关于营业税通知的规定，包销商的溢价收入应按服务业和代理业依法缴纳税收，此与江山公司缴纳5.56%税费是两个不同的概念，两者之间没有关系。

原审法院认为，本案争议焦点为：一、秋涛公司诉请是否属于一案两诉？秋涛公司在（2008）沪一中民二（民）初字第6号案中曾提出要求江山公司返还5.56%营业税款的诉讼请求，但在该案审理中已明确表示不主张，法院亦未作出处理，故秋涛公司再次就该项请求提起诉讼，不属于重复起诉。

二、秋涛公司交给江山公司德5.56%营业税性质该如何认定？是承担江山公司应缴的溢价营业税和附加税费还是江山公司代扣代缴秋涛公司应缴纳的税费？根据双方包销合同及补充合同约定,……溢价部分由乙方（秋涛公司）收取，但乙方需向甲方（江山公司）缴纳5.56%的营业税。甲方……根据发票金额向税务机关缴纳营业税和印花税。乙方不再承担税费。上述约定系双方合意一致的约定，双方对该条款的解读也从未发生过争议，从该条款不难看出，秋涛公司收取房屋销售溢价款后，由江山公司代为扣除并代其缴纳5.56%的营业税，江山公司则根据房价款的发票金额缴纳其应承担的营业税和印花税，两者城的的税费种类是不同的；江山公司认为秋涛公司支付的5.56%营业税是承担江山公司应缴纳的溢价营业税和附加税费的观点，与合同约定不符，亦缺乏法律依据；从包销合同中“乙方（秋涛公司）不再承担税费”的约定亦可明确，秋涛公司只需缴纳一次营业税，现由于江山公司的不作为，导致秋涛公司重复缴税，显然江山公司德行为违反双方合同约定，秋涛公司要求江山公司返还已扣缴营业税款的诉讼请求，于法有据，应予支持。

根据双方在包销补充合同中的约定，7-20层的包销款应在2006年5月底前全部结清，按照2007年2月1日的双方对账计算表，秋涛公司应得款项（不包括16层）扣除5.56%营业税后魏112,504,578元，故从2007年2月2日起江山公司应按银行同期贷款利率向秋涛公司应付逾期付款之利息；而秋涛公司曾就“江山大厦”第16层包销溢价纠纷起诉江山公司，该案经法院审理认定，江山公司应赔偿秋涛公司9,823,186元，该款项已按5.56%营业税扣除546,169元，该案判决自2008年4月21日生效，故江山公司应自2008年5月7日起按银行同期贷款利率向秋涛公司支付逾期付款之利息。

原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，于二O一O年十二月七日判决如下：一、上海江山大厦房地产有限公司判决生效之日起十五日内返还上海秋涛房地咨询有限公司7,070,675元；二、上海江山大厦房地产有限公司于判决生效之日起十五日内支付上海秋涛房产咨询有限公司逾期付款利息；以6,524,506元为本金，从2007年2月2日起算至判决生效之日止；以546,169元为本金，从2008年5月7日起算至上海江山大厦房地产有限公司实际付款之日止，均按银行同期贷款利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73,916元、诉讼保全费5,000元，合计78,916元，均由上海江山大厦房地产有限公司负担。

原审判决后，江山公司不服，向本院提起上诉称：

秋涛公司应承担的佣金税收与双方合同约定秋涛公司所应承担的溢价款税收是两个不同的税收。溢价款税收包含在江山公司。开具的全部销售款发票中，由江山公司依法向税务机关缴纳。而秋涛公司的佣金税收系法律规定的代销商应承担的营业税，应溢价款税收无关，不存在重复征税，原审法院对合同条款解释错误，合同约定秋涛公司不再承担的是溢价部分的销售款税收，并非佣金税收。

根据包销合同7.1款，秋涛公司应返还溢价部分5.56%的营业税，并需向江山公司开具溢价部分的完税发票，说明秋涛公司是开具佣金发票的法定义务人，根据包销合同7.2款，江山公司根据总房价款开具销售发票，秋涛公司不再缴纳税收，此是指总销售房款的税收，并非指秋涛公司应依法承担的佣金税收。销售款纳税与佣金纳税是两个不同的纳税义务，原审法院认定秋涛公司只需缴纳一次税收有误。

根据江山公司原审提供的国税函发【1996】684号文，秋涛公司作为包销商应承担差价收入（佣金）的营业税缴纳义务。江山公司要求秋涛公司承担销售房款发票中溢价部分的5.56%营业税，是以税法规定的房价款营业税、城市维护建设税、教育附加费为依据，房款税收与佣金税收是两种不同的税收，原审法院错误引用国税发【2000】731号文，将秋涛公司认定为合作开发房地产目的企业主体，从而作出秋涛公司无需缴纳佣金营业税的错误认定。

二、原审法院的判决与之前的生效判决相矛盾。在（2007）徐民三（民）初字第199号民事判决确认“秋涛公司向江山公司收取溢价时须向江山公司缴纳5.56%营业税，此约定系双方订立合同时的真实意思表示，双方均应恪守履行。江山公司要求在结算金额中扣除上述费用的意见应予采纳”。该判决认定秋涛公司应承担16楼之溢价款的5.56%营业税，与本案秋涛公司主张16楼的的返回税收属同一标的，且199号判决已经生效，其他的溢价收入或赔偿款应适用199号判决之认定，现原审判决与199号判决明显存在矛盾。

秋涛公司主张返还溢价款的5.56%税金。此请求在另案诉讼案中已由法院认定扣除并作出处理，本案中其重复主张税款，属于一案两诉，至少是推翻原法院生效判决的认定，原审法院热为之前的判决对5.56%营业税未作处理，不属于重复起诉当属错误。

江山公司认为，秋涛公司现主张返还16楼溢价款税收与199号案件对16楼溢价款税收扣除的处理属同意诉讼标的，故应裁定驳回秋涛公司此部分诉请。199号案对5.56%税收所作的认定作为本案的认定依据，而（2008）沪一中民二（民）初字第6号民事判决及（2009）沪高民一（民）终字第37号民事判决对溢价款和赔偿款中扣除5.56%营业税亦均作出认定，秋涛公司重新主张要求退还该税款属于一案两诉，亦应予驳回。

三、秋涛公司不存在7，070,765元的营业税款损失，其未提供就涉案溢价款、赔偿款、补偿款履行营业税缴纳义务的证据，其缴纳的佣金税收与江山公司缴纳的销售房款税收无关。

综上所述，原审法院将两种不同性质的税款混淆，错误认定秋涛公司只需缴纳一次税收，违背当事人合同的真实意思表示，推翻生效判决的认定，作出错误判决。故提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审，或依法改判驳回秋涛公司德原审诉讼请求。

被上诉人秋涛公司辩称：不同意江山公司的上诉请求。根据合同第7.1条及72条，说明江山公司是替秋涛公司代扣代缴税款，秋涛公司只需缴纳一次税款。现江山公司未将从溢价款中扣除的款项用于替秋涛公司缴纳税款，造成秋涛公司重复缴税，故江山公司应返还所扣除的税款。至于其他案件中对依法款作出扣除5.56%的处理则是基于合同约定，江山公司扣除之后应代秋涛公司缴税，其未代秋涛公司履行缴税义务，自应承担还税款的义务。原审判决正确，要求维持原判。

本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院依法予以确认。

本院另查明，针对|“包销溢价和溢价部分的税收承担”问题，江山公司（甲方）与秋涛公司（乙方）在2005年2月11日签订的有关7-12、14-20层主楼的《徐汇（江山大厦商品房包销合同）》（以下称主楼合同）第7条中约定为：“7.1款，包销溢价是指单包销房屋实际销售中，当销售合同约定的房屋单价超出该套房屋单套低价的部分。溢价部分由乙方收取，但乙方需向甲方缴纳5.56%的营业税。7.2款，甲方基于包销房屋的预售合同约定的总房价款向购房者开具商业统一发票（房款发票），并根据发票金额向税务机关缴纳营业税和印花税。乙方不再承担税费”。在2005年5月19日双方签订的有关13楼及裙楼的《徐汇（江山大厦商品房包销合同）》（以下称裙楼合同）第7条中约定为|“7.1款，包销溢价是指单套包销房屋在实际销售中，当销售合同约定的房屋单价超出该套房屋单套底价的部分。溢价部分由乙方收取，但乙方应返还溢价部分的5.56%的营业税，并乙方需向甲方开具溢价部分的完税发票。”7.2款内容与主楼合同相同。

双方当事人对涉及主楼及裙楼的两份包销合同之第7条以及包销补充合同的条款解释存在分歧。

秋涛公司的解释为：关于溢价部分营业税的承担，主楼合同与裙楼合同的约定是不同的。根据7-12、14-20层主楼的包销合同7.1款，秋涛公司收取溢价款后，按收取的溢价款额向江山公司缴纳5.56%营业税，由江山公司向项目所在地的徐汇税务局为秋涛公司代扣代缴佣金收入的营业税，并将完税证明交付秋涛公司，秋涛公司无需再开具完税发票。根据13层主楼及3-6层裙楼的包销合同7.1款，秋涛公司收取溢价款后，返还溢价部分的5.56%的营业税给江山公司，并向江山公司开具溢价部分的完税发票。此溢价部分的5.56%是秋涛公司作为包销商分担总房价款中溢价部分的销售款营业税，而秋涛公司的佣金收入营业税由其自行向松江税务局缴纳，不再由江山公司代扣代缴。之所以两份合同中关于溢价款营业税的约定不同，是由于主楼合同签订时江山公司尚未完成项目收购，亦未办妥江山大厦的预售许可证，秋涛公司当时只能采取认购方式销售，而认购价远低于市场销售价，溢价空间小，同事江山公司提出江山大厦烂尾楼可免税政策，让秋涛公司将税金收留在项目所在地，由江山公司进行代扣代缴，届时也可享受优惠的退税政策，也许可以不开发票，甚至公司向江山公司缴纳溢价部分5.56%的营业税，由江山公司为秋涛公司代扣代缴佣金收入的营业税，秋涛公司不再开具发票。而裙楼合同签订时，江山公司提出，如果仍按主楼合同方式由江山公司缴纳总房价款的营业税，当溢价上升过高时江山公司过于吃亏，故要求秋涛公司返还溢价部分的5.56%的营业税给江山公司，同事秋涛公司需向江山公司开具溢价部分的完税发票，自行缴纳佣金（溢价款）营业税。包销补充合同是基于江山公司违约自行销售裙楼后双方协商而签订，江山公司同意将裙楼销售价高于包销底价部分即3,500元/平方米（总计2,800万元）作为销售利润返给秋涛公司，而2,200万元则是江山公司用裙楼省下的装修款对因其违约销售裙楼给百思买公司而令秋涛公司遭受的损失进行补偿。其中第4条约定扣除的5.56%税金是指秋涛公司收取两笔项后所应缴纳的佣金收入营业税，与主楼合同的溢价部分营业税一样，采取由江山公司为秋涛公司代扣代缴的方式。2,800万源是江山公司给秋涛公司的裙楼销售利润，相对高额的销售溢价而言，3,500元/平方米的利润非常低，而2,200万源纯属补偿款，该两部分款项都是江山公司需支付给秋涛公司的，秋涛公司就上述款项只应缴纳其自己名下的佣金营业税，不应缴纳包括溢价部分在内的两笔营业税。该条款最后一句“江山大厦裙楼包销合同按原合同7.1条款支付溢价部分的完税发票”是指13楼的溢价部分营业税仍按原裙楼合同执行。基于上述意见，由于江山公司扣除了5.56%税金后未曾为秋涛公司缴纳营业税，秋涛公司已自行缴纳了营业税，故要求江山公司返还。

江山公司不认可秋涛公司对合同条款的解释，其解释为：主楼合同与裙楼合同7.1款中的5.56%营业税概念是相同的，“缴纳”与“返还”都是指秋涛公司应交给江上公司溢价部分的5.56%营业税，此是指江山公司名下的销售款营业税，没有代扣代缴秋涛公司名下佣金营业税的意思。由于溢价部分由秋涛公司收取，故秋涛公司需承担溢价部分的5.56%营业税，其向江山公司缴纳后，由江山公司按总房价款同意向税务机关缴纳销售房款的营业税，7.2款中约定的“乙方不再承担税费”指的是江山公司名下的销售款税收，并非秋涛公司名下的佣金税收。经营企业的任何收入均需开具发票，开了发票就应该缴税。法律规定包销商必须承担佣金收入的营业税，必须开具发票并自行缴纳税收，其提出主楼合同的溢价部分收入无需开具发票的说法不成立。包销补充合同所谓的返还销售利润3，500元/平方米即指溢价部分，第4条明确约定按裙楼包销合同7.1款开具溢价部分的完税发票。

江山公司为证明其观点，二审中提供了以下证据：1、上海市徐汇区国家税务局于2011年1月11日出具的公函，内容为：（1）江山公司系该局辖管的纳税人，秋涛公司并非该局辖管得纳税人。（2）按早《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条固定，纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。江山公司销售所拥有的不动产收取的全部价款和价外费用。江山公司销售所拥有的不动产收取的全部价款和价外款费用均应向该局申报缴纳营业税（税率为5%）、城市维护建设税（税率为7%）、教育费附加（税率为3%）、河道管理费（税率为1%）等税收。（3）秋涛公司因包销不动产而取的收入，应由其主管税务机关负责征收营业税等相关税款，江山公司不能代扣代缴。（4）江山公司2005-2006年销售不动产累计缴纳营业税（含滞纳金）26,971,046.35元。2、国家税务总局国税函发【1996】684号《关于房产开发企业销售不动产征收营业税问题的通知》，内容为：在合同期内房产企业将房产交给包销商承诺，包销商是代理房产开发企业进行销售，所取得的手续费收入或者价差应按“服务业一代理业”征收营业税；在合同期满后，房屋未售出，由包销商进行收购，其实质是房产开发企业将房屋销售给包销商，对房产开发企业应按“销售不动产”征收营业税。3、秋涛公司的发票及税收通用缴款书，证明2005

年9月秋涛公司向江山公司开具了溢价款（中介费）发票，金额为43,310,594元，并于2005年10月自行缴纳营业税2,165,529.70元。江山公司认为，上述证据证明，秋涛公司德佣金营业税应由其自行申报缴纳，不存在由江山公司代扣代缴问题，实际上秋涛公司已向江上公司开具发票并缴纳营业税，说明其自己也认可应由其自行缴纳。

秋涛公司对江山公司提供的上述证据刺啦的真实性及内容设有异议。但认为不能证明江山公司的观点成立。起解释，主楼合同签订系江山公司以可享受税收优惠政策为由提出为秋涛公司代扣代缴营业税，秋涛公司亦表示同意，当时并未向税务机关咨询是否可以代扣代缴。由于江山公司未曾为秋涛公司代缴营业税，松江税务局向秋涛公司催缴税款，故秋涛公司只得自行缴纳。江山公司后来将秋涛公司缴纳的税款227万源返还给了秋涛公司。

秋涛公司为证明其观点，二审中提供了以下证据：1、上海佘山民强经济发展公司德情况说明。该公司称，秋涛公司系其招商引资注册于松江区佘山镇的民营企业，由该公司统一向松江税务局申报纳税。2005年9月，秋涛公司就江山大厦项目开具了43,310,594元的溢价收入发票，需缴纳营业税等共计2,273,806.19元。在秋涛公司保证江山公司将于2005年11月归还税款的前提下，其公司替秋涛公司垫付了税款。2005年11月22日，其收到秋涛公司背书的江山公司出具的三张银行本票金额227万元，余额由1秋涛公司补足归还。2、2005年10月12日的税收通用缴款书两份，缴款单位为秋涛公司，其中营业税金额43,310,594元，税费总计2,273,806.19元，滞纳金总计39,791,61元。3、2005年11月22日的本票三张，申请人为江山公司，收款人为秋涛公司，总计金额为227万元。秋涛公司解释，此由公司未按主楼合同代秋涛公司缴纳营业税，故向秋涛公司返还相应金额的营业税227万元。4、徐汇区人民政府的公文处理单、江山公司致徐汇区政府的《关于享受税收优惠政策的申请报告》、徐汇区税务局的《关于上海江山大厦房地产有限公司涉税政策问题的说明》、徐汇区财政局的《关于给予上海江山大厦房地产有限公司财政扶持的财政意见》等材料，证明徐汇区政府在江山大厦项目上给予江山公司以财政扶持及税收方面的优惠。

对于秋涛公司补充提供的证据材料，江山公司认为，1、情况说明属于证人证言，应由证人出庭作证，且该情况说明陈诉的内容不真实。2、税收通用缴款书是秋涛公司自己应缴纳的税费，与江山公司无关。3、金额为227万元的本票是江山公司支付给秋涛公司的退房款，并非返还营业税，秋涛公司所开收据亦写明是退房款。4、享受税收优惠政策的申请报告及徐汇区政府部门的材料秋涛公司并未提供原件，且上述材料与本案无关。

经质证，秋涛公司对江山公司二审补充提供的证据没有异议，本院予以认定。秋涛公司对江山二审补充提供的证据材料中的发票及税收通过缴款书与江山公司提供的证据相同，应予采信；江山公司出具的三张共计金额227万元的银行本票应予认定；上海佘山民强经济发展公司的情况说明可证明该公司有代秋涛公司缴纳税款的事实，但其所述的“秋涛公司保证江山公司将于2005年11月归还税款”的内容只能作为秋涛公司向该公司的单位表述，不能认定为江山公司的意思表示；江山公司向徐汇区人民政府申请税收优惠政策的材料并非原件，其与本案缺乏关联性，不予采纳。

本院又查明，因江山公司未能将主楼第16层交由秋涛公司销售，秋涛公司于2007年1月17日起诉江山公司，要求江山公司支付销售溢价16，430，016元，徐汇法院经审理后，于2007年12月14日作出（2007）徐民三（民）初字第199号民事判决，判决江山公司赔偿秋涛工时9，823，186元，并在判决理由中认定，“根据双方包销合同及补充合同约定，原告（秋涛公司）向被告（江山公司）收取溢价时须向被告（江山公司）缴纳5.56%营业税及每平方米返还现金2，700元，该约定系双方订立合同时的真实意思表示，原、被告均应恪守履行。被告（江山公司）要求在结算金额中扣除上述费用的意见，本院予以采纳”。江山公司不服判决，提起上诉。本院于2008年4月21日作出（2008）沪一中民二（民）终字第378号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2008年1月，秋涛公司与江山公司因包销合同纠纷再次发生诉讼，秋涛公司要求江山公司支付除主楼16层外的包销佣金、逾期付款违约金、返还被扣除的5.56%营业税款，审理中其表示保留返还营业税款之诉请暂不主张。江山公司则反诉要求秋涛公司交付购房款及相应利息，本院于2009年5月4日作出（2008）沪一中民二（民）初字第6号民事判决，判令江山公司支付秋涛公司29，028，870，15元及利息，其中包括保证金、溢价部分及补偿款，且根据合同及双方2007年2月1日作出的《对账计算表》扣除了5.56%营业税，判决后，江山公司不服，提起上诉，但双方对扣除5.56%营业税的处理均未提出异议。上海市高级人民法院于2010年2月2日作出（2009）沪高民一（民）终字第37号民事判决，改判江山公司支付秋涛公司10，137，618，15元及利息，对有关扣除5.56%营业税的认定处理同一审判决。

本院认为，本案的争议有两点：一、秋涛公司本案之诉请是否属于一案两诉、是否与之前的生效民事判决相矛盾。二、对于主楼合同、裙楼合同及包销补充合同中关于扣除5.56%营业税之条款的解释。

一、     秋涛公司之诉请是否属于一案两诉、是否与生效民事判决相矛盾。

关于程序方面的争议，即秋涛公司的诉请是否构成一案两诉的问题，本案中秋涛公司的诉请为要求江山公司返还以代扣代缴名义扣留的5.56%营业税并支付违约金，在（2008）沪一中民二（民）初字第6号案件中秋涛公司虽曾提出过要求返还5.56%营业税共计3，842，435，92元之诉请，但之后其撤回了该项诉请，故原审法院认为不构成重复起诉的意见，本院予以赞同。

关于本案之诉请是否与生效民事判决相矛盾的问题。（2007）徐民三（民）初字第199号及（2008）沪一中民二（民）初字第6号民事判决中，在处理溢价款时只是根据包销合同的约定作简单扣除5.56%税金处理，至于该笔税金的性质究竟是代扣代缴佣金营业税还是分担溢价部分的销售款营业税，因双方未提出此方面的诉请，故生效民事判决中对扣除的5.56%税金均未作定性，现由于双方就5.56%税金性质发生争议，故本案中作出认定处理，不存在与生效民事判决相矛盾的问题。

二、     关于主楼、裙楼和合同及包销补充合同中扣除5.56%营业税条款之解释。

对两份包销合同及包销补充合同中营业税条款之理解乃本案的关键问题。在两份包销合同第7条中对营业税的承担均有约定，其中关于秋涛公司之溢价部分营业税承担的7.1款其文字表述略有差异，双方对上述条款的解释发生争议。

首先需要明确的事实是，开发商与销售商各自均有缴纳营业税的法定义务，作为开发商的江山公司，应就其销售不动产收取的全部房款向税务机关申报缴纳营业税；作为销售商的秋涛公司，应就其取得的佣金收入或价差（溢价款）向税务机关申报缴纳营业税。但在包销合同中，由于开发商获取低价部分，溢价部分由销售商获取，故就开发商名下的销售不动产的房款收入营业税，双方往往会在包销合同中作出分摊约定，即由开放商承担低价部分营业税，销售商承担溢价部分营业税。

从两份包销合同第7条的约定来看，7.1款是关于秋涛公司承担营业税的约定，7.2款是关于江山公司承担营业税的约定，双方现对裙楼合同之第7条的解释并无二致。根据双方对裙楼合同条款的解释，秋涛公司收取溢价款后，应返还溢价部分的5.56%给江山公司，此5.56%是秋涛公司分担江山公司名下的溢价部分之销售款营业税，而秋涛公司佣金收入的营业税由其自行缴纳，故需开具完税发票给江山公司，江山公司则按照总房价款统一开具销售发票并向税务机关缴纳其名下的营业税。7.2款中的“乙方不再承担税费”之句，从其位置排列、上下文意思结合双方对前面7.1款的解释来看，应该是指7.2款中江山公司名下的总销售款之营业税，故非秋涛公司名下的佣金收入之营业税，由此可见，根据裙楼合同，系由双方各自缴纳自己名下的营业税，同时秋涛公司因收取了溢价部分，故需分担江山公司名下总房款中溢价部分的销售款营业税。

双方对主楼合同之第7条的解释存在分歧，江山公司认为两份合同之第7条的约定内容相同，而秋涛公司则认为不同，各自的意见已如上所诉。从文字来看，两份合同的7.2款是相同的，7.1款则有所不同，区别在于：主楼合同表述为秋涛公司像江山公司“缴纳”5.56%的营业税，没有开具完税发票的内容；裙楼则清晰表述为秋涛公司向江山公司“返还”溢价部分的5.56%营业税，且需开具溢价部分的完税发票。本院认为，虽然两份合同的7.1款存在上述文字表述上的差异，但仍难以推断出秋涛公司主张的观点，即主楼合同系由江山公司代扣代缴秋涛公司名下的佣金营业税。首先，秋涛公司以7.2款中的“乙方不再承担税费”为据，认为其无需再承担佣金收入营业税，此观点存在概念偏差。7.2款中的“乙方不再承担税费”，根据对裙楼合同的分析，应是指秋涛公司除7.1款的5.56%营业税之外，不再承担江山公司名下的总销售款之营业税，而非不再承担其自己名下的佣金收入之营业税及其他税费，对此秋涛公司存在着扩大解释。其次，主楼合同7.1款虽未约定秋涛公司需开具溢价部分之完税发票，但未未定并不表明无需开具发票，亦无法推断出江山公司为秋涛公司代扣代缴佣金收入，之营业税的结论。再次，从客观事实看，江山公司仅收取包销低价，却需缴纳包括溢价部分在内的总房价款的营业税，有欠合理，双方在合同约定秋涛公司缴纳价部分的5.56%给江山公司，实际上是从公平合理角度由秋涛公司分担总房价款中溢价部分之营业税，至于秋涛公司名下的佣金收入营业税，则应以溢价部分扣除5.56%之后作为缴税基数，由秋涛公司自行缴纳，在此秋涛公司不存在缴纳两笔营业税的问题，综上，本院认为，秋涛公司对主楼合同7.1款作代扣代缴佣金营业税之解释系基于其自己的解释，不管从合同文字、逻辑概念，还是从客观事实角度，均较秋涛公司的解释更具合理性，故应采信江山公司的意见。

除主楼与裙楼两份合同，包销补充合同中亦有扣除5.56%S税费的相应约定，双方对此存在不同解释，秋涛公司认为，包销补充合同中扣除的5.56%税金系江山公司替其代扣代缴佣金收入之营业税；江山公司认为，包销补充合同中的2，800万元属于裙楼溢价部分，其所扣除的5.56%税金根据裙楼合同吗，应属秋涛公司分担总房价款中溢价部分之营业税，不存在秋涛公司主张的替其代扣代缴佣金收入营业税之说。至于2，200万元，从合同内容来看，包括了7-20层主楼的小业主赔偿款及装修补偿款，性质有别于溢价部分，但双方在包销补充合同仍约定扣除5.56%税金，对此部分扣除的税金作何用处，合同并未作出约定，现秋涛公司主张属于代扣代缴其佣金营业税的说法缺乏合同依据及事实依据，难以采信，而在之前的（2008）沪一中民二（民）初字第6号案件中，双方对所有法院判令支付的款项中扣除5.56%亦无异议，现秋涛公司要求返还，本院不予支持。

关于秋涛公司提出的违约金主张，因其主张返还5.56%营业税之诉请不予支持，故其主张上述款项的违约金缺乏事实基础，亦不予支持。

综上所述，本院认为，原审判决对两份包销合同及包销补充合同中有管溢价部分之营业税承担的条款认定有误，所作处理不当，依法应予纠正，江上公司的上诉理由成立，本院予以采信，秋涛公司要求江山公司返还营业税及主妇违约金的诉请，缺乏合同及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、     撤销上海市徐汇区人民法院（2010）徐民三（民）初字第2125号民事判决；

二、     驳回上海秋涛房产咨询有限公司要求上海江山大厦房地产有限公司返还营业税及支付违约金的诉讼请求。

一审案件受理人民币73，916元、财产保全费人民币5，000元，合计人民币78，916元，由上海秋涛房产咨询有限公司负担。二审案件受理人民币73，916元，由上秋涛房产咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审  判  长            侯卫清

审  判  员            郑卫青

代理审判员            毛海波

二〇一一年九月二十八日

书  记  员            许 晶

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国民法通则》第五条

公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

二、《中华人民共和国民法通则》第八十四条

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

三、《中华人民共和国合同法》第六十一条

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者甲乙习惯确定。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别对理：

… …

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；