上 海 市 徐 汇 区 人 民 法 院

刑 事 判 决 书

（2013）徐刑初字第214号

      原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。

      被告单位上海某某眼镜有限公司（简称某某公司），注册地上海市青浦区，营业地上海市徐汇区。

      诉讼代表人李某某，某某公司股东。

      辩护人陈啸，上海市光明律师事务所律师。

      被告人谢某某，男，1969年出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，某某公司法定代表人、公司股东， 2012年8月13日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。

      辩护人左某某，上海某某律师事务所律师

      被告人洪某某，男，浙江省瑞安市，汉族，大学文化，某某公司销售经理，户籍地浙江省瑞安市， 2012年8月13日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。

      辩护人闵某某，北京市某某律师事务所上海分所律师。

      辩护人侯某某，上海市某某律师事务所律师。

      上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉（2013）170号起诉书指控被告单位某某公司、被告人谢某某、洪某某犯非法经营罪，于2013年3月15日向本院提起公诉。本院使用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员童君出庭支持公诉，被告单位某某公司的诉讼代表人李某某、辩护人陈啸，被告人谢某某及其辩护人左某某，被告人洪某某及其辩护人闵某某、侯某某到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。根据本院审判委员会决定，本案现已审理终结。

      上海市徐汇区人民检察院指控，被告单位某某公司是一家依法设立的销售眼镜、眼镜配件、隐形眼镜、护理产品和眼光配镜的企业，法定代表人是被告人谢某某，实际经营地在本市徐汇区，具有《医疗器械经营企业许可证》。

      2009年4月28日、2011年6月28日，被告单位某某公司先后获得可用于隐形眼镜的商标注册证。之后，被告人谢某某、洪某某先后联系多家企业，印刷了印有字样的商标2,000,000余份；印有字样的顶标500,000份和瓶标400,000份。所有商标上都冒用他人国食药监械（准）字号或国食药监械（进）字号。

     2012年1月至8月，被告单位某某公司在依法应当取得而未取得《医疗器械生产企业去可证》的情况下，委托广州某某某视觉科技有限公司（简称某某某公司）生产不贴商标的隐形眼镜（即裸瓶隐形眼镜）787,037瓶，委托青岛某某光学制造有限公司生产隐形眼镜1,200,202瓶。被告人谢某某、洪某某安排胡某某、郑某某、潘某某、曾某某、蔡某某（均另处）等人，在公司仓库内将洪某某随意编造的批号、生产日期、有效期等内容打印在商标上，再将商标贴在裸瓶隐形眼镜外包装上。

      2012年8月13日，公安机关在被告单位某某公司仓库内扣押尚未销售的隐形眼镜1,125,425瓶（价值人民币5,920,000余元，以下币种均同）。其中，违法委托他人生产的隐形眼镜1,081,725瓶（价值5,612,282.50元）。

      被告人谢某某被确定有重大嫌疑后于2012年8月13日被传唤到案；被告人洪某某因形迹可疑于同日被传唤到案后主动供述了自己的罪行。

      公诉机关认为，被告单位某某公司、被告人谢某某、洪某某的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二百三十一条之规定，应当以非法经营罪追究被告单位某某公司、被告人谢某某、洪某某的刑事责任。被告人洪某某因形迹可疑被传唤到案后主动供述了自己的罪行，系自首，可疑减轻处罚。提请依法审判。

      被告单位某某公司的诉讼代表人认为，某某公司未进行非法经营活动，不构成非法经营罪。

      被告单位某某公司的辩护人提出意见：1、某某公司未委托涉案公司生产隐形眼镜。2、贴标不是生产行为，不是非法经营罪处罚范畴。法律未规定贴标属于生产行为，某某公司在隐形眼睛上贴标，未收到行政部门处罚，未扰乱市场秩序、造成严重后果。综上，某某公不构成非法经营罪。

      被告人谢某某认为：1、某某公司与某某公司、韩国隐形眼镜公司有正常购销业务。案发前某某公司不知道某某某公司，未曾与该公司联系，某某某公司确实向某某公司发送隐形眼镜100,000瓶，其误认为韩国公司向某某公司发送的货物。2、某某公司未冒用他人国食药监械字号，印刷上述字号是经医疗器械注册证持有人允许。3、公安机关扣押的某某公司隐形眼镜是合法产品。隐形眼镜至今未被消费者质量控诉、未造成严重后果。

      被告人谢某某的辩护人提出意见：1、控方出示的编号的三份扣押物品文件清单系非法证据，提请法庭予以排除。2、上海司法会计中心《关于某某眼镜公司非法经营的情况》、上海市徐汇区物价局《价格鉴定意见书》鉴定程序错误，不具有客观性，不应作为定案依据。3、某某公司没有委托某某公司、某某某公司生产隐形眼镜。4、某某公司购买的隐形眼镜有明确价格，无需司法鉴定。若控方指控成立，某某公司从韩国公司进口隐形眼镜单价4.41元/瓶，可作为某某某公司发送隐形眼镜的有效价格，某某公司从某某公司购入的隐形眼镜均开具增值税发票，单价3.50元/瓶。5、控方指控某某公司及谢某某宣告无罪。

      被告人洪某某的辩护人闵某某提出意见：1、涉案扣押物品文件清单属于重大瑕疵证据，不能单独作为定案证据。2、某某公司与某某公司是货物买卖关系。某某公司与某某某公司之间不存在买卖、委托生产或者其他关系，也没有货款支付行为。3、现有证据仅能证明，某某公司裸瓶隐形眼镜进行贴标，但贴标不属于生产环节。4、生产环节不是非法经营罪的调整对象。综上，建议法庭对洪某某宣告无罪。

      被告人洪某某的辩护人侯某某对控方指控的犯罪事实及罪名均无异议，提出意见：1、洪某某系从犯，应当减轻处罚。2、洪某某系自首，认罪悔罪，应当减轻处罚。3、洪某某系初犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，没有再犯罪危险。综上，建议法庭对洪某某减轻处罚并适用缓刑。

      经审理查明，2003年4月7日，被告单位某某公司经依法设立，工商部门核准经营 为：销售眼镜、眼镜配件、隐形眼镜、护理产品，验光配镜（涉及行政许可的，凭许可证经营），股东为被告人谢某某（法定代表人，占75%股份）、李某某（占25%股份），实际经营地徐汇区。2008年1月11日，某某公司获得上海市食品医药监督管理局发放的《医疗器械经营企业许可证》，依法可销售三类医疗器械，医用光学器具、仪器及内窥镜设备（限角膜解除及护理液）。至案后，某某公司未取得《医疗器械注册证》、《医疗器械生产企业许可证》。

      2009年4月28日、2011年6月28日，被告单位某某公司先后获得可用于隐形眼镜的商标注册证。后被告人谢某某、洪某某联系多家企业，印刷字祥的标签2000000余份，其中印有字祥的顶标500000份、瓶标400000份。

      2011年9月15日，某某公司（乙方）与某某公司（甲方）签订隐形眼镜购销合同，约定隐形眼镜标签由乙方提供设计，甲方负责所有产品包装、标签粘贴。在合同履行过程中，某某公司除负责标签设计外，还实际委托他人制作并提供隐形眼镜标签，标签内容包含商标、产品注册号、产品生产标准、生产商名称及地址、经销商名称及地址、含水量、直径、主要成分、中心厚度、基弧等信息，而批号、生产日期、有效期、度数等信息由某某公司安排生产车间员工印制在上述标签上。根据某某公司入货资料统计，某某公司从某某公司购入大量已贴好标签的隐形眼镜1200202瓶。

      2012年6月至8月，某某某公司向某某公司发送裸瓶隐形眼镜144000余瓶。

      根据某某公司入库数据统计，2012年1月至8月，从韩国公司入库隐形眼镜787037瓶。根据海关进口货物报关记录显示，2012年1月至5月，某某公司从韩国公司进口隐形眼镜383300瓶。

      为对外销售，被告人谢某某、洪某某安排胡某某、郑某某、潘某某、曾某某及蔡某某等人，在公司仓库内将洪某某编造的批号、生产日期、有效期等信息印制在标签上，再将标签粘贴在裸瓶隐形眼镜外包装上。上述标签，一部分标注韩国公司的国食药监械（进）字号、生产商名称及韩国厂址等信息，另一部分标注某公司的国食药监械（进）字号、生产商名称及韩国厂址等信息。

      2012年8月13日，公安机关在某某公司位于本市松江区仓库内查扣到尚未销售的隐形眼镜760725瓶，其中裸瓶隐形眼镜208000瓶；在某某公司位于本市徐汇区仓库即沪闵路仓库内查扣到尚未销售的隐形眼镜364700瓶，其中裸瓶隐形眼镜321000瓶，上述二仓库中扣押到各类隐形眼镜共计1125425瓶，扣除与本案无关的隐形眼镜43700瓶，计1081725瓶。其中，已贴好上述标注韩国公司、某公司标签的隐形眼镜299050瓶。

      另查明，上述被查扣隐形眼镜中，生产日期为2012年4月1日前的贴标平光隐形眼镜56050瓶，其中标注韩国公司、某公司标签的平光隐形眼镜21150瓶，裸瓶平光隐形眼镜262000瓶。

      2012年8月13日，被告人谢某某被公安机关抓获。同日，被告人洪某某因形迹可疑被公安机关传呼到案，主动供述了自己的罪行。

      上述事实有控辩双方提交并经法庭质证，本院予以确认的下列证据证明：

      （一）、案发情况及某某公司设立、经营情况相关证据

      1、证人潘某某的证言、举报信、案件移送书及立案决定书等证据，证明本案案发情况。

      2、企业法人营业执照、组织机构代码证、档案机读材料、企业法人设立登记申请书、章程、任职证明、医疗器械经营企业许可证及商标注册证等证据，证明被告单位基本情况。

      （二）、某某公司购入某某公司隐形眼镜相关证据

      1、购销合同、账目明细表、出库明细表、中国农业银行对账单及增值税专用发票等证据，证明2011年9月，某某公司与某某公司签订购销合同，约定某某公司向某某公司订购隐形眼镜，后合同实际履行。

      2、某某公司生产工艺流程图、操作标准书、说明及证人邵某的证言等证据，证明贴标是某某公司隐形眼镜成品入库前的必备程序，是生产流程中环节之一。

      3、证人李某某、邵某某、范某某、孙某某、修某（出纳）、许某（翻译）及刘某（销售员）的证言等证据，证明某某公司从韩国进口隐形眼镜原材料，经多道生产工序后，制作成隐形眼镜成品。贴标是对生产的隐形眼镜检测后、出库前的一个必要环节。某某公司接到某某公司订单后，生产某某公司提供的商标系列隐形眼镜。某某公司未向某某公司发送裸瓶隐形眼镜。

      （三）、某某公司购入某某某公司、韩国公司隐形眼镜相关证据

      1、某某公司订货单、物流货物托运单、发货清单及货物签收单等证据，证明2012年7月25日，某某公司向某某某公司订购隐形眼镜82100瓶，同年8月，某某某公司多次向某某公司发送隐形眼镜共计97箱。

      2、证人伍某的证言，证明某某某公司先从韩国公司进口隐形眼镜半成品，再由某某某公司经多道生产工序后制作成隐形眼镜成品出口至韩国，由韩国公司贴标并对外销售。某某某公司曾将裸瓶隐形眼镜约100000瓶发给某某公司，谢某某按照单价1元/瓶通过银行转账至金春兰的账户给付贷款。

      3、证人林某的证言，证明某某某公司从事隐形眼镜生产、代加工。谢某某每次要货直接与伍某或金某联系，后伍或者金告诉其隐形眼镜生产数量，生产好后，其与谢某某联系，由谢某某提供收货人及联系方式，货物发出后其再与谢某某进行确认。2012年6月起，其向谢某某发送裸瓶隐形眼镜，至案发共计发送200000瓶，其中8月，某某某公司发送裸瓶隐形眼镜97箱。

      4、证人金某某及金春兰的证言等证据，证明金某某系受韩方委托参与某某某公司管理的人员，其用金春兰的身份证开班银行账户，通过该账户处理其经手的某某某公司业务。

      5、证人林某某的证言，证明其主要负责公司仓库进出货记账。2012年6月，广州发送的裸瓶隐形眼镜已经入库。同年8月10日，谢某某让其向伍卫东汇款100000元，在谢的指令下，其将款项打入账户名为金春兰的中国银行账户。同月12日，胡某某将广州发送的隐形眼镜货单交与其，称货物已到，要求入账。

      6、证人胡某某、郑某某及潘某某的证言等证据，证明某某某公司发给某某公司的隐形眼镜均是裸瓶。2012年6月起，某某公司收到某某某公司发送的裸瓶隐形眼镜数量较多，仅6月上旬的一次，就发送38箱，每箱约1200至1500瓶，同年8月还发送100箱左右，每箱约1200至1500瓶。

      7、被告人洪某某在侦查机关供述，2012年6月，广州发送隐形眼镜30箱，每箱1000瓶左右。同年8月，某某公司接到3批广州发送的隐形眼镜90余箱，由谢某某负责联系。某某某公司发货均是裸瓶隐形银镜，其在裸瓶上标注韩国公司的医疗器械注册号及产地。某某公司已将广州于同年6月发送的大部分隐形眼镜对外销售，8月发送的货物中有少量已经销售。

      8、证人吕某的证言及海关进口货物报关单等证据，证明2012年1月至5月，某某公司从韩国公司进口隐形眼镜383300瓶。

      （四）、某某公司为裸瓶隐形眼镜粘贴标签相关证据

      1、证人的证言、商标样章及被告人洪某某的供述等证据，证明谢某某指派洪某某通过他人印制字祥的隐形眼镜标签。

      2、证人孙某某、孙总经理、林某某的证言、房屋租赁合同、防火安全责任管理协议书、收据、松江仓库照片、物业租赁协议及被告人洪某某的供述等证据，证明某某公司承租、实际使用松江仓库、沪闵路仓库。

      3、证人的证言及物证照片等证据，证明上述人员曾在某某公司沪闵路仓库、松江仓库内将洪某某授意的批号、生产日期、有效期等信息通过公司电脑打印在标签上，后在裸瓶隐形眼镜上粘贴字祥的标签。

      4、被告人洪某某在侦查机关供述，2009年10月，谢某某让其接管标签印刷、裸瓶贴标工作。其让仓库负责人按照对应的产品型号在裸瓶隐形眼镜上贴制标签。对于广州发送的裸瓶隐形眼镜，其授意贴制韩国进口产品的注册号、产地等信息。标签上生产日期是根据贴标日期向前推2、3个月，批号是随意编制，有效期一般定为5年。

      （五）、被查扣隐形眼镜数量及犯罪数额认定相关证据

      1、搜查笔录、扣押物品文件清单、隐形眼镜照片、公安机关出具的情况说明、补充说明及补充情况说明等证据，证明公安机关对谢某某的住处和某某公司仓库进行仓库进行搜查，扣押涉案电脑、打印机、标签及隐形眼镜等物品。

      2、检查笔录及工作情况等证据，证明涉案被查扣各类平光隐形眼镜情况。

      3、上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书，证明某某公司涉案公司购入隐形眼镜数量，某某公司隐形眼镜入库数量、对外销售数量及金额、被查扣隐形眼镜产地及货值等情况。

      4、上海市徐汇区物价局出具的价格鉴定结论书及情况说明等证据，证明某某公司被查扣各类隐形眼镜的估价情况。

      （六）、某某公司销售隐形眼镜相关证据

      1、证人的证言等证据，证明某公司、上海某眼镜有限公司、武汉某眼镜行等经销从某某公司购入的系列隐形眼镜。

      2、上海某电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书，证明鉴定人员对公安机关从林某某处扣押的2台笔记本电脑和3只U盘中数据文件进行固定保全，并以林某某掌握的用户账户和口令进入某某公司某眼镜业网络平台，检测出某某公司相关客户的对账单、产品零售价格等经营情况和财务运行情况。

      3、“客户资料.TIF”打印稿，证明打印稿数据系上海某电子数据司法鉴定中心导出，某某公司将隐形眼镜销往相关经销商的基本信息、对账单、入库出库信息、产品销售信息及应付贷款等情况。

      本院认为，辩方提出扣押物品文件清单系非法证据应予排除的申请，未能提供足够证据，不予支持。

      被告单位某某公司违反《医疗器械监督管理条列》规定，未经国家行政主管部门许可生产隐形眼镜，扰乱市场秩序，非法经营数额达643575元，情节严重，被告人谢某某系被告单位直接负责的主管人员，被告人洪某某系被告单位其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，被告人洪某某有自首情节。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：

      一、         被告单位上海某某眼镜有限公司犯非法经营罪，免于刑事处罚。

      二、         被告人谢某某犯非法经营罪，免于刑事处罚。

      三、         被告人洪某某犯非法经营罪，免于刑事处罚。

      如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审  判  长    彭  涛

代理审判员    戚  俊

人民陪审员    朱虹霞

二O一四年三月二十八日