艾尔派克有限公司与上海尼禄国际贸易有限公司不正当竞争纠纷上诉案

中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书

（2009）沪高民三（知）终字第109号

上诉人（原审被告）艾尔派克有限公司（Air-paq, Inc.），住所地美利坚合众国内华达州拉斯维加斯（3638 N. Rancho Drive, Las Vegas, NV, 89130, USA）。

法定代表人吴建华，董事。

委托代理人王光明，北京市大成律师事务所上海分所律师。

委托代理人周宪君，北京市大成律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审原告）上海尼禄国际贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区东方路800号3501室。

法定代表人林峰，董事长。

委托代理人俞建国，上海市光明律师事务所律师。

委托代理人娄俊，上海市光明律师事务所律师。

原审被告浙江艾尔派克包装材料有限公司，住所地中华人民共和国浙江省绍兴市袍江工业区越秀路。

法定代表人吴建华，董事长。

委托代理人王光明，北京市大成律师事务所上海分所律师。

委托代理人周宪君，北京市大成律师事务所上海分所律师。

上诉人艾尔派克有限公司因不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月22日受理后，依法组成合议庭，于同年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人艾尔派克有限公司（以下简称艾尔派克公司）以及原审被告浙江艾尔派克包装材料有限公司（以下简称浙江艾尔派克公司）的共同委托代理人王光明、周宪君，被上诉人上海尼禄国际贸易有限公司（以下简称尼禄公司）的委托代理人俞建国、娄俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年6月8日，艾尔派克公司的法定代表人吴建华代表公司委托北京市大成律师事务所上海分所（以下简称大成上海分所）的王光明等三位律师处理公司有关充气式保护性包装系列专利权在中国大陆的维权以及与此有关的、任何可能的法律纠纷等事宜，代理权限包括代为调查取证、代为主张权利、代为提起诉讼。其中，代为主张权利包括向已经或可能使用委托人专利产品的客户（包括浙江天乐数码电器有限公司等）发出律师函，声明只有浙江艾尔派克公司才是委托人专利产品的授权供应商，包括江阴艾尔贝复合材料有限公司（以下简称艾尔贝公司）在内的其它厂家均未获得委托人授权而涉嫌侵权，向客户提示法律风险；根据中国法律向涉嫌侵权方提出交涉、谈判及达成可能的和解协议等。

2008年1月9日，大成上海分所的王光明律师根据被告艾尔派克公司的委托制作了律师函，函中称，注册于美国内华达州的艾尔派克公司是“充气式保护性包装的唯一合法专利权人”。根据艾尔派克公司的表述和官方网页上专利情况公告，该公司是充气式保护性包装及其生产工艺和设备中相关技术的合法专利权人或专利申请人，四项关键技术的专利权已经由美国专利商标局授予该公司。同时，该公司还依照《专利合作条约》，在日本、中国大陆地区、台湾地区及其它国家和地区申请了专利，并已在台湾地区等地获得专利证书。“因此，现阶段，艾尔派克公司是就相关专利技术享有专利权和相关权益的唯一主体，上述技术已根据各国和地区的法律规定受到全球性的保护”。律师函郑重声明：艾尔派克公司的子公司浙江艾尔派克公司“是充气式保护性包装材料在中国大陆的唯一合法生产商……现在有一些厂家未经其许可或同意，便使用他们的专利技术生产和销售充气式保护性包装材料，其中的典型是一家名叫江阴艾尔贝复合材料有限公司的大陆企业。”为保护其合法权益，艾尔派克公司已经在台湾地区启动了针对侵权者的法律行动，同样或类似的法律行动也会在大陆地区及其它国家陆续展开。律师函还指出，根据艾尔派克公司的信息，“贵司一直向艾尔贝公司采购充气式保护性包装材料，用于出口美国电视机的包装。更有甚者，即使贵司的美国客户已经通知贵司应向正宗渠道（即浙江艾尔派克）采购……，贵司仍然继续向艾尔贝公司采购……鉴于上述情形，……我们要求贵司立即停止从艾尔贝公司或其它侵权者处购买充气式保护性包装材料，以避免任何现实的或潜在的、在适当司法辖区内针对贵司以及贵司客户的法律行动。”律师函最后记载，将艾尔派克公司的专利权和专利法律状况的相关文件附后，供查阅。该函件被发送至浙江天乐数码电器有限公司（以下简称天乐公司）处。两被告确认，在发出律师函之前，其并未就涉嫌侵权产品与艾尔派克公司的美国专利（中国专利申请）进行技术比对。

2008年1月10日，天乐公司向原告发出通知，称其购买了原告的充气式保护性包装材料并签订合同。尽管其需求量大，但因收到北京市大成律师事务所代表艾尔派克公司所发的律师函，为避免风险，请原告暂停后续生产，以免造成更大的损失。同年10月29日，天乐公司致函原告，称其收到律师函后，即与原告交涉，而原告仍要求其支付已供货（6,000套）的货款。对此，天乐公司的意见是原告的供货存在知识产权问题，导致其更改出口产品的包装材料，并蒙受损失；原告提及的供货损失系因原告产品涉嫌侵犯知识产权所致，不应由其承担；经慎重考虑，为减少双方损失，其承担货款的50％（3万元）。

另查明，2003年6月10日至2004年11月18日期间，被告艾尔派克公司向美国专利商标局申请了“多功能充气包装方法和系统”（专利号为7254932）、“一种止回阀的结构和它的制造方法以及可膨胀的充气包装设备”（专利号为7204278）、“充气包装装置”（专利号为7165677）、“具有改善的冲击吸收性能的充气包装装置的结构”（专利号为7000767）、“一种流体容器的密封方法和设备”（专利号为6827099）等5项专利，上述专利于2004年12月7日至2007年8月14日期间获得授权。

被告艾尔派克公司还向中国知识产权局申请了下列5项专利：2004年9月30日，申请了名为“一种流体容器及制造该流体容器的方法与装置”的发明专利，公开日为2006年4月5日；2004年11月4日，申请了名为“充气保护装置”的发明专利，公开日为2006年5月10日；2005年5月26日，申请了名为“具有改善的冲击吸收性能的空气包装装置的结构”的发明专利，该申请为国际申请，优先权日为2004年5月26日（美国），公开日为2007年11月21日；2005年10月28日，申请了名为“用于制造充气包装装置的方法和系统”的发明专利，该申请为国际申请，优先权日为2004年11月2日（美国），公开日为2008年1月23日；2006年4月10日，申请了名为“具有单向阀和多个气泡的可充气的空气包装装置的结构”的发明专利，该申请为国际申请，优先权日为2005年4月11日（美国），公开日为2008年7月9日。

2005年5月16日至2005年7月29日期间，原告向中国知识产权局申请了自粘膜止回空气包装材料C型袋（专利号为200520043883.0）、自粘膜止回空气包装材料平垫（专利号为200520043886.4）、自粘膜止回空气包装材料U型袋（专利号为200520043885.X）、自粘膜止回空气包装材料J型袋（专利号为200520043884.5）、自粘膜回绝空气立体包装材料（专利号为200520043305.7）、C型自粘膜回绝空气立体包装袋（专利号为200520043308.0）、U型自粘膜回绝空气立体包装袋（专利号为200520043306.1）、O型自粘膜回绝空气立体包装袋（专利号为200520043307.6）、一种自粘膜止回空气包装结构（专利号为200520041559.5）等9项实用新型的专利权人，上述专利于2006年10月11日至2007年2月7日期间获得授权。

2007年3月1日，原告（甲方）与艾尔贝公司（乙方）签订《专利独家实施许可合同》，约定甲方在中国大陆地区排他性地许可乙方实施上述9项实用新型专利，专利使用年费为100万元，专利维持的费用由乙方承担。2007年4月至7月，艾尔贝公司为上述9项实用新型专利支付了年费。

再查明，艾尔贝公司成立于2003年7月17日，法定代表人为李南茜。在互联网上进入该公司网站（网址为www.air-pagchina.com）和中国包装网（网址为www.pack.net.cn/supplier/free/offerList.asp?MemberId=NILU），均有艾尔贝公司的宣传资料，称自己专门生产保护性包装袋系列产品。在中国电子展网上博览会网页（网址为www.cead.com.cn）的搜索栏中输入原告的企业名称会出现“江阴艾尔贝复合材料有限公司（上海尼禄国际贸易有限公司）”的链接，点击进入后显示的厂商简介是艾尔贝公司的宣传信息。在好前途网（网址为www.haoqiantu.cn/JI4346160T434591.html）上可查得原告的招聘信息，其中有关原告的公司介绍中称，艾尔贝公司采用世界领先技术生产气垫式包装袋，原告是艾尔贝公司在上海的销售机构，负责与国内外业务伙伴的贸易与接洽。

原审法院认为：市场经营主体应当依照诚实信用原则和公认的商业道德实施正当经营，不得采用任何不正当的手段获得竞争利益。

当事人争议的焦点之一是原告是否本案适格主体。原审法院认为，律师函虽系因被告艾尔派克公司的委托而制作，但在函件中也明确，在中国大陆境内从事充气式保护性包装材料制造和销售的是浙江艾尔派克公司。函件虽然是散发给案外人，但却是针对浙江艾尔派克公司的直接竞争对手艾尔贝公司，而原告与艾尔贝公司为关联公司，从事充气式保护性包装材料的销售，故就系争产品的销售而言，原、被告具有直接竞争关系。更为重要的是，天乐公司的确因为收到函件而与原告暂停了该产品的采购业务，故原告作为与本案有直接利益关系的主体，自然有权提起本案诉讼。

当事人争议的焦点之二是两被告的行为是否构成不正当竞争。两被告辩称，律师函中所述的内容均为事实，并无任何诋毁原告商誉的内容。的确，律师函中提到被告艾尔派克公司在美国和中国台湾地区申请并获得了专利权，在日本、中国大陆等其它地区申请了专利。没有证据显示这些陈述有不实之处，但律师函中提到被告艾尔派克公司是现阶段就该相关专利技术享有专利权和相关权益的唯一主体，上述技术已根据各国和地区的法律规定受到全球性的保护，律师函中还明确浙江艾尔派克公司是系争产品在大陆地区唯一的合法生产商，要求接到函件的人立即停止从艾尔贝公司或其它侵权者那里购买系争产品，否则即有可能面临针对其的法律行动。原审法院认为，律师函中的上述表述即属虚伪事实。原、被告在诉讼中都提供了各自的专利申请文件和专利文件，主张自己享有专利权。被告当庭表示其对原告销售的系争产品与可能获得授权的专利技术特征未进行技术比对，在质证原告的产品照片时，亦不能识别其是否真实，因此被告在委托律师发送律师函时，其实并未对原告销售系争产品是否可能构成专利侵权进行调查，而是在司法机关等职权机关作出有效力的认定之前，即已将从事系争产品制造、销售的企业界定为侵权者。当然，本案并非专利纠纷，原审法院无意也无需对原告销售系争产品是否侵权作出判断。有关此节争议，双方可另循合法途径解决。不过，即使原告或其关联公司今后在我国大陆地区被认定侵犯了被告艾尔派克公司的专利权，被告艾尔派克公司在专利申请未获授权的情况下即委托律师作出如此表述仍属虚假表述。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利……”《专利法》第十三条则规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”通过条文对比，我们可以得出一个清晰的结论，我国《专利法》对于发明专利的临时保护只规定了使用费给付请求权，而没有规定专利权人所享有的禁用权。不仅如此，行使发明专利临时保护的使用费给付请求权还具有事后救济的特征，即只有在专利申请获得授权、专利申请人成为专利权人之后，他才能追究专利技术使用人的责任。使用费给付请求权的这一特征在《专利法》第六十二条第二款得到了体现，该款规定：“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。”这里对于使用费给付请求权的时效起算点作出特别规定正是考虑了其事后救济的特殊性。由此可见，发明专利申请人所受到的临时保护与专利权人享有的权利具有上述明显的区别。然而，这些重要区别在被告发送的律师函上并没有得到明确的体现，尽管律师函如实介绍了艾尔派克公司相关专利在世界范围内的授权状况，但函件模糊了专利授权的地域性，模糊了专利权和发明专利临时保护的概念，笼统地指出该公司是相关专利权和权益的唯一权利人，而相关技术也已经享有全球性的保护，并要求函件的接收人停止从侵权者处购买系争产品以避免法律风险。这样的表述对于非法律专业的人员来说，很容易使其对专利禁用权的地域范围、发明专利临时保护的限度等问题产生错误认识。换言之，被告艾尔派克公司委托制作的律师函中所作的法律评价其实并未以函件首部所述的、真实的专利授权状态作为事实基础，而是偷换了概念，把专利申请等同于专利权，从而得出对方侵权的结论。正因为如此，当天乐公司拿到这封律师函时，很容易认为原告是专利侵权人，而相关产品则是侵权产品，从而决定停止与原告的业务往来。原审法院认为，被告艾尔派克公司在发表法律评价时不以事实为依据，擅自为竞争对手贴上侵权者的标签，并向其客户散布这种言论的行为显然违背了诚实信用原则和公认的商业道德，而且在事实上造成了对原告商业信誉的不利影响，构成不正当竞争，理应承担停止侵害、消除影响和损害赔偿的民事责任。原告要求被告登报消除影响，但并未举证证明被告散布虚伪事实的范围，本案的证据仅显示被告向原告客户天乐公司散发了律师函，故消除影响的范围亦应以此为限。至于损害赔偿的金额，原告亦未提供证据证明其损失或被告获利的数额，故原审法院综合考虑被告侵权行为的时间、范围、情节及其造成的损害后果等因素，酌情确定被告的赔偿数额。

此外，原告在本案中主张两被告共同构成不正当竞争，但是原告并没有提供证据证明被告浙江艾尔派克公司也参与实施了不正当竞争行为，故原告针对该被告的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，并参照《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，判决：一、被告艾尔派克公司于判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；二、被告艾尔派克公司于判决生效之日起三十日内向天乐公司发送声明以消除影响（内容须经原审法院审核，费用由该被告承担）；三、被告艾尔派克公司于判决生效之日起十日内赔偿原告尼禄公司经济损失人民币3万元；四、原告尼禄公司的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币6,600元，由原告尼禄公司负担人民币2,970元，被告艾尔派克公司负担人民币3,630元。

判决后，艾尔派克公司不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决第一、二、三项；驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。其主要上诉理由为：第一，上诉人向天乐公司发送讼争律师函的行为不是损害（竞争对手）商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。1、讼争律师函没有捏造虚伪事实，上诉人也没有散布虚伪事实的行为。讼争律师函的发送对象特定即天乐公司，且附件中包含上诉人享有的专利权和专利法律状况的详细文件。从律师函中，天乐公司可以明确获知上诉人享有专利的产品范围和权利状态，分辨被要求停止购买产品的范围。上诉人只向特定主体即天乐公司直接递交了律师函，该行为不具有公开性，律师函也不具备传播性。上诉人的行为不属于散布行为。2、讼争律师函没有损害被上诉人的商誉。天乐公司停止与被上诉人的业务往来，是基于其认识到其出口产品存在侵犯进口国他人知识产权的风险以及被上诉人未积极与之解决问题的考虑等因素，与被上诉人的商誉没有因果关系。讼争律师函并未使天乐公司对被上诉人的商誉产生不好的看法。3、上诉人向特定人发送讼争律师函是救济自身权益的自助行为，不存在损害被上诉人商誉的主观故意或重大过失，在方式和范围上也未超出正当维权的限度，不属于不正当竞争行为。第二，上诉人与被上诉人之间不是竞争对手的关系，被上诉人不是本案的适格原告。被上诉人仅仅是充气式保护性包装材料中国专利的持有人，上诉人也只是充气式保护性包装材料的美国专利持有人，上诉人与被上诉人均不是充气式保护性包装材料在中国市场的参与者，因此上诉人与被上诉人之间没有任何竞争关系。

被上诉人尼禄公司答辩称：第一，上诉人构成捏造虚伪事实。首先，上诉人不是充气式保护性包装材料相关技术的“唯一”主体。被上诉人就享有充气式保护性包装材料的九个中国专利。上诉人捏造其所拥有的几个美国专利涵盖了所有充气式保护性包装材料的技术领域，构成捏造虚伪事实。其次，专利权具有地域性，任何专利只在其授权的国家受到保护，上诉人无权就其拥有的美国专利在中国主张保护。上诉人在律师函中称其专利已根据各国和地区法律受到“全球性保护”，构成捏造虚伪事实。第二，上诉人在其目前在中国大陆没有任何专利权的情况下，向被上诉人的客户散布虚伪言论的行为，损害了被上诉人的商业信誉和商品声誉，并直接导致了被上诉人的客户停止了与被上诉人的商业合作，给被上诉人的经济利益造成了巨大的损失，上诉人的行为构成不正当竞争。第三，上诉人与被上诉人之间构成竞争对手的关系，且被上诉人与本案有直接利益关系，被上诉人是本案适格的原告。据此，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告浙江艾尔派克公司陈述称，对上诉人的上诉请求予以支持。

二审中，上诉人艾尔派克公司、被上诉人尼禄公司以及原审被告浙江艾尔派克公司均未向本院提交新的证据材料。

经审理查明，2004年11月4日，艾尔派克公司申请的发明专利名称为“充气包装装置”，原审法院将其误写为“充气保护装置”；艾尔贝公司网站的网址为www.air-paqchina.com，原审法院将其误写为www.air-pagchina.com。对原审法院的上述笔误，本院予以纠正。原审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得采用任何不正当的手段获得竞争利益。在中国大陆地区的专利申请未获授权而且也无职权机关对相关产品涉嫌侵权作出有效认定的情况下，上诉人艾尔派克公司擅自将竞争对手指称为侵权者并向其客户散布相关言论的行为，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，事实上亦对被上诉人尼禄公司的商业信誉造成了不利影响，构成不正当竞争，应当承担停止侵害、消除影响和赔偿损失的民事责任。

上诉人上诉称，上诉人向天乐公司发送讼争律师函的行为不是损害（竞争对手）商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。本院认为，上诉人在讼争律师函中称，上诉人为充气式保护性包装的相关专利和权益的唯一权利人，相关技术已经获得全球性保护，并明确浙江艾尔派克公司是系争产品在中国大陆地区的唯一的合法生产商，要求函件的接收人立即停止从艾尔贝公司或其他侵权者处购买系争产品，否则将面临针对其的法律行动。根据本案查明的事实，上诉人在中国大陆提出的相关发明专利申请还未获得授权；上诉人亦未针对系争产品向任何职权机关提出任何侵权指控，也无任何职权机关就系争产品是否侵犯上诉人的专利权作出有效认定。律师函的上述表述并未以真实的专利授权状态作为事实基础，而是模糊了专利授权的地域性，模糊了专利权与发明专利临时保护的概念，将专利申请等同于专利权，并作出了竞争对手侵权的结论。律师函的上述表述足以认定为虚伪事实，原审法院对此已进行了充分的论述，本院不再赘述。被上诉人的客户天乐公司在收到讼争律师函后，认为被上诉人是专利侵权人，而相关产品是侵权产品，并因此停止了与被上诉人的业务往来，故讼争律师函已经对被上诉人的商业信誉和商品声誉造成了损害。上诉人不以事实为依据，擅自将竞争对手指称为侵权者并向其客户散布上述言论的行为，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，事实上亦对被上诉人的商业信誉造成了不利影响，构成不正当竞争。故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。

上诉人上诉称，上诉人与被上诉人之间不是竞争对手的关系，被上诉人不是本案的适格原告。本院认为，上诉人在律师函中称，上诉人是充气式保护性包装的唯一合法专利权人，其子公司浙江艾尔派克公司是充气式保护性包装材料在中国大陆的唯一合法生产商。同时，律师函针对的艾尔贝公司是浙江艾尔派克公司的直接竞争对手，而被上诉人是艾尔贝公司的关联公司，并从事充气式保护性包装材料的销售。因此，上诉人与被上诉人之间存在竞争关系。而且，被上诉人的客户天乐公司在收到讼争律师函后暂停了向被上诉人采购相关产品的业务，故被上诉人与本案有直接的利害关系，有权提起本案诉讼。上诉人的这一上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人艾尔派克公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费人民5，800元，由被上诉人上海尼禄国际贸易有限公司负担人民币2，610元，上诉人艾尔派克有限公司负担人民币3，190元，二审案件受理费人民币800元，由上诉人艾尔派克有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　 　丁文联
代理审判员　 　王　静
代理审判员　 　马剑峰
二〇〇九年十二月十五日
书　记　员　 　刘　伟