上海全土豆网络科技有限公司与网乐互联（北京）科技有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院
民事判决书

(2009)沪一中民五(知)终字第19号

　　上诉人（原审被告）上海全土豆网络科技有限公司。

　　法定代表人张晓运，该公司总经理。

　　委托代理人吴民平。

　　委托代理人傅钢，上海市协力律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）网乐互联（北京）科技有限公司。

　　法定代表人陈崇金，该公司董事长。

　　委托代理人俞建国，上海市光明律师事务所律师。

　　委托代理人丁晓敏，上海市光明律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）上海全土豆网络科技有限公司因与被上诉人（原审原告）网乐互联（北京）科技有限公司侵犯著作财产权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2008）浦民三（知）初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月26日受理后，依法组成合议庭，于同年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人（原审被告）的委托代理人吴民平、傅钢，被上诉人（原审原告）的委托代理人俞建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：

　　2008年4月30日，《时尚》杂志社作为出品单位和摄制单位取得了电影《时尚先生》的电影片公映许可证。播放影片的DVD，在影片片尾显示影片由时尚杂志社摄制出品。同年5月8日，《时尚》杂志社与原告签订《数字视频节目授权合作许可协议》，协议约定，《时尚》杂志社将系争影片在中华人民共和国大陆地区（不包括香港、澳门、台湾）的独家信息网络传播权及转授权和以自己的名义进行维权等权利授权给原告，授权期限自2008年5月24日起至2011年5月24日止。当日，《时尚》杂志社还就上述内容出具了授权书。

　　2008年6月30日，在上海市闵行公证处公证员吴刚、董海生的监督下，原告委托代理人陈利亚通过上海市闵行公证处的电脑上互联网，打开Internet Explorer浏览器，登陆地址栏显示为“www.tudou.com”（土豆网）的网址，对与之链接的有关网页进行了浏览、打印。在“土豆网”上的“土豆搜索”栏内输入“时尚先生”，点击“土豆搜索”，显示共找到130个“时尚先生”的视频。每个视频下方均列有视频时长、播客、上传时间、播放数等，从页面上的内容显示有多名不同的“播客”，视频最早上传时间为2008年5月14日。视频时长从17分02秒至29分59秒不等。上述视频中最多播放次数为14394次。陈利亚点击了相关视频，并在线观看了点播的部分内容。上海市闵行公证处对上述操作过程进行了证据保全公证，予以录像、制作光碟，并出具了（2008）沪闵证经字第2411号公证书。上述公证同时还涉及其他12部片子，原告因上述公证支付了公证费1,600元。原告为购买《时尚先生》DVD支付了37元。

　　原审法院认为：

　　电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，系争电影《时尚先生》的公映许可证和影片在播放时均显示《时尚》杂志社系影片的出品、摄制单位，故《时尚》杂志社应系电影《时尚先生》的著作权人。现《时尚》杂志社将系争影片在我国大陆地区的独家信息网络传播权及转授权和以自己的名义进行维权等权利授权给原告，故在授权期限（2008年5月24日起至2011年5月24日止）内，原告对系争影片依法享有在中国大陆区域内的信息网络传播权。任何人未经许可或不具有合理使用等免责情形下通过信息网络向公众传播系争电影的，均构成对原告信息网络传播权的侵犯。

　　根据我国《民事诉讼法》第六十七条的规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”对于原告提供的对被告网站进行证据保全的公证书，被告对该公证书的公证过程的合法性提出异议，但未能提供相反证据来否定公证的内容，本院对该公证书予以确认。该公证书可以证明在被告网站上有系争影片的在线播放。关于被告应承担的责任，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。被告作为网络服务提供者是否应当承担侵权责任还需从其主观过错方面进行判断，如果被告对其用户的侵权行为在主观上是明知或应知的，应承担共同侵权责任。本案中，将电影《时尚先生》上传至“土豆网”供公众在线播放的直接实施者是该网站的注册用户，被告为用户提供的是信息存储空间。从被告对其网站上的内容编排看，分为原创、娱乐、音乐、影视、游戏等多个频道，这种设置不仅便于用户分类上传，也便于公众通过搜索功能有针对性地选择观看相关内容，同时也便于被告审核用户上传的内容，避免明显的非法或侵权内容的存在，但另一方面也为侵权作品在网络的传播提供了方便。本院也注意到，被告的网站上发布的“土豆的目标”中提到其不是提供盗版电影等的网站，而是让用户非常容易地发布个人音频和视频作品，而且被告将原创作品与影视作品分设了不同的频道，可以说明被告已经充分意识到在用户上传的作品中会存在侵权问题。影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，通常情况下影视作品的相关权利人一般不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放，因此被告作为专门从事影视、娱乐等的视频分享网站对用户上传至其网站上的影视作品应有更高的审查注意义务，特别是对于较为热门的影视作品。然而从原告提供的公证书中可以看出，在搜索“时尚先生”后，出现了由多个不同的个人在不同时间发布的电影《时尚先生》的视频，被告在日常的维护中应当意识到这种情况必然会存在作品的著作权问题，其应当能够尽到审查义务，但被告却怠于行使该义务，放任侵权行为的发生。故其作为提供网络存储空间的视频分享网站，虽然没有直接实施上传行为，却为他人实施侵犯原告对系争电影享有的信息网络传播权的行为提供了帮助，被告主观上存在过错。鉴于被告的行为不具备《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的可不承担赔偿责任的条件，故被告应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于被告提出的从未收到过权利人要求删除侵权作品的通知书的抗辩，本院认为，只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，权利人才必须向网络服务提供者提交书面通知要求删除侵权作品。鉴于原告未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案作品的类型、知名度、在“土豆网”上的播放次数、播放时间及被告的主观过错程度、侵权行为的性质、原告主张的合理费用等酌情确定被告应承担的赔偿数额。

　　据以上之理由，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十七条第（一）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款之规定，判决：一、被告上海全土豆网络科技有限公司应于本判决生效之日立即停止在“土豆网”（网址www.tudou.com）上在线播放原告网乐互联（北京）科技有限公司享有信息网络传播权的电影《时尚先生》；二、被告上海全土豆网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告网乐互联（北京）科技有限公司赔偿经济损失及合理费用共计人民币18,000元。

　　原审判决后，上诉人（原审被告）上海全土豆网络科技有限公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，依法驳回被上诉人（原审原告）的全部诉讼请求，并判令被上诉人（原审原告）承担全部诉讼费用。其主要理由为：1、原审判决错误采信了非法证据。被上诉人（原审原告）提交的证明侵权的公证文书违反了公证法的规定，且内容也不能证明其主张。2、原审判决错误适用法律，对其课以过高的注意义务。其行为符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的所有免责条件，尤其是通过严格视频处理流程、开发过滤技术、设立侵权通知专用邮箱、人工视频抽检等多种形式尽到了合理的注意义务，对被控侵权行为既不明知，也不可能应当知道。现有监控手段和识别能力无法完全避免侵权作品上传，其识别能力有限，对于海量上传的视频不具备充分审查和控制的能力，只能采取事后审查、与权利人共同监督为主的管理策略。3、原审判决赔偿额过高。4、人民法院应当警惕恶意诉讼行为，适用法律应当考虑著作权人的合法权利，也要考虑科技发展的客观要求，还要考虑社会公众获得信息的正当权利。庭审过程中，其还主张被上诉人（原审原告）未获得系争作品的所有著作权人的授权，因此不具备提起本诉讼的权利。

　　被上诉人（原审原告）答辩称：其享有的权利是完全明确的。上诉人（原审被告）应当明知涉案影片是侵权的，这个影片在其网站上有130多段视频，放在不同的分类中。上诉人（原审被告）并未尽到合理的审查义务，其侵权行为是屡判屡侵，其行为给权利人造成了很大的影响。上诉人（原审被告）主张适用免责条款是必须同时成立五个条件，但是上诉人（原审被告）并不具备。原审判决的赔偿数额并不高，正是因为不高，所以上诉人（原审被告）还会继续侵权。

　　上诉人（原审被告）为证明其为了防止网站上出现侵权视频所尽努力，以及对侵权行为不存在明知或应知的情况，向本院提交了12份证据。被上诉人（原审原告）则认为这些证据均不属于新的证据，不予质证；即便是属于新证据，也对关联性、真实性均有异议。经本院审查，上诉人（原审被告）所提交的证据均不属于原审庭审结束后新发现的证据，个别证据还是原审中已经提交过的证据，因此本院均不予采纳。

　　被上诉人（原审原告）没有提交证据。

　　经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。

　　本院根据原审中双方当事人提交的证据另查明：

　　上诉人（原审被告）在其网站上声明，“其不是提供盗版电影、音乐或者软件传播的网站，……，其要做的是让你能够非常容易地发布你的个人音频和视频作品。”而在其网站上又有专门的“精彩频道”分类，其中“影视”单列为一类。

　　本院认为：

　　对于侵犯信息网络传播权的侵权行为判定和归责，具体的条文依据为《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项。依照该项规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况承担相应的民事责任。在两人以上共同实施“未经许可通过信息网络向公众传播他人享有著作权的作品”的行为，或者数行为的结合造成他人信息网络传播权受侵害的后果的场合，在依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项所规定的要件对侵权行为进行判定的同时，还需要根据《中华人民共和国民法通则》有关共同侵权的规定来确定是否成立共同侵权，并进而确定各行为人的相应民事责任。

　　本院注意到，《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定了提供信息存储空间的网络服务提供者在符合一定的条件情况下，可以不负赔偿责任。在具体案件的审理中，对这一条文的理解和适用经常成为争议的焦点，而就其中的第（三）项条件——“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”——如何认定产生的争议尤为突出。本院认为，首先需要明确的是，《信息网络传播权保护条例》第二十二条并没有改变《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项所规定的归责要件，也没有加重原告的证明负担或者提高认定侵权行为的证明标准。也就是说，原告并非既要证明《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一项所规定的归责要件，又需要证明《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的事实不存在，才能够获得支持其损害赔偿请求权的判决。这是因为《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的是网络服务商的免责条件，应当解释为《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项规定的例外。这种例外规定，对于原告的侵权损害赔偿请求权而言，属于权利不发生的抗辩，应当由主张一方即被告一方承担举证责任。此外，就距离证据的远近，举证的难易程度来考量，要求提供信息存储空间的网络服务提供者来证明其所提供的服务及服务方式是否全部符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的五种情形也是合理的。

　　因《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（三）项引发的争议，其实质是在于具体案件中被告的“过错”如何认定问题。而根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（三）项“不知道也没有合理的理由应当知道”的文义进行反对解释，应得出如果“知道或者有合理理由应当知道”则不能免除赔偿责任的结论，这表明故意和过失这两种过错形态均能导致提供信息存储空间的网络服务提供者不能免除赔偿责任。过错在个案中，通常系基于考察行为人对损害结果的预见和预防两方面来认定。如果仅从互联网上信息传播的一般现状来看，由于信息的类型多样性、信息来源的复杂性、网络用户的不特定性等因素的存在，提供信息存储空间的网络服务商的确难以预见网络用户上传的作品究竟是否为其个人所创造的作品、是否属于获得授权或者依法可以进行合理使用的作品。然而，如果具体到影视作品的传播，这种不可预见性就极大地降低了。这是因为影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，而网络用户通常又是一个自然人的个体，其上传的影视作品由其自己制作的可能性极低。而通常情况下影视作品的相关权利人也不会匿名地将作品在互联网上免费发布，而不谋求任何形式的商业利益。这些事实依据一般的社会生活经验就可以预见，因而对于提供信息存储空间的网络服务商而言，如果是专门向网络用户提供用于上传影视作品存储空间，则就应当在前述预见的基础上，采取必要的措施，防止影视作品信息网络传播权受到侵犯，否则就应当认定其有过错，而判令其承担侵权损害赔偿责任。这种情况下，网络服务商的过错如果不是间接故意的话，也应当是未尽到一般注意义务的过失，而并非是未尽什么特别的或者过重的注意义务。如果说人民法院判令此类网络服务商承担侵权损害赔偿责任，而促使其需要付出更大的努力消除或者避免侵权行为的出现，这也不是人民法院向其施加了过重的审查义务，而是因为其先前行为——提供专门用于网络用户自由上传影视作品的存储空间——所带来的应当有效避免他人权利受到侵害的义务。这种义务是重是轻取决于其先前行为造成侵害后果的概率大小，而不是其他。诚然，过错作为一个不确定的法律概念，在具体的判断中需要引入一些考量的因素，这其中就包括避免损害后果发生的成本有多大这一因素。但这一因素还必须结合行为造成损害的严重性和概率有多大、行为所带来的效益有多大等因素综合考量后，才能够决定要求行为人负担避免损害后果发生的成本是否合理，进一步对行为人的过错作出认定。如果一项行为引发损害后果的几率极大而又不存在与此相适应的积极效益，则行为人就难以以避免损害发生的成本过大为由主张其不存在过错。

　　就本案的情况来看，上诉人（原审被告）在网站中专门开设了影视频道，方便了网络用户的上传和浏览、下载，而其除了发布了禁止上传未经许可的影视作品以及相关的免责声明之外，几乎没有对网络用户上传影视作品做任何的限制，也没有采取诸如网络实名、提交权利证明或其他任何有效防止未经许可的影视作品上传的措施。正如前面所分析的，网络用户上传其自己制作的影视作品的可能性如此之小，故而侵害后果发生的概率也就极大，而上诉人（原审被告）不加限制地为网络用户提供专用于上传影视作品的存储空间这一行为对于信息网络传播权人又几无任何积极的效益。因此，无论是从一般注意义务的违反，还是过错认定中风险、效益、成本三因素综合考量的结果来看，认定本案上诉人（原审被告）具有过错，应当承担侵权损害赔偿责任都具有事实和法律依据。故而本案上诉人（原审被告）上海全土豆网络科技有限公司并不具备《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的免责条件。

　　本院注意到，上诉人（原审被告）在庭审中陈述其对热门影片作了一定的过滤，这当然可以视作为避免侵权后果出现的有益努力，但也说明了上诉人（原审被告）有能力进一步防止侵权行为的发生，应当进一步扩大类似措施的运用范围和积极效果。但就上诉人（原审被告）提交的证据而言，就本案查明的事实来看，还不能让本院得出其在本案侵权事实发生时已经采取了必要的合理措施，仍然不能防止侵权行为发生的结论。本院还注意到，上诉人（原审被告）一再陈述其面对的是海量的信息，没有能力预防侵权行为的发生。可是上诉人（原审被告）并没有向本院说明所谓的“海量”具体到影视作品的上传量又是多少、在“影视频道”中的又是多少、每天的影视作品上传量又是多少、授权上传影视作品与未经授权上传的比率是多少等有针对性的数据，故而本院难以认可其陈述。尤为重要的是，基于其先前行为——提供专门用于网络用户自由上传影视作品的存储空间——造成侵害后果的概率较大，即便令其负担较大的预防成本也并不为过。

　　上诉人（原审被告）还主张人民法院在纠纷审理中，应当考虑著作权人的合法权利，也要考虑科技发展的客观要求，还要考虑社会公众获得信息的正当权利。本院对此表示赞同，但不能得出与其相同的考量结论，即不应当判令其承担赔偿责任的结论。如果不要求诸如上诉人（原审被告）这样提供专门用于影视作品上传的存储空间的网络服务商负担一般注意义务，并采取必要的避免权利侵害的积极行为，而将防止侵害发生的责任完全由权利人来负担，即要求权利人去发现网络上存在的侵权行为，并在通知移除未果后才能追究有关行为人的侵权责任，则无法为权利人提供有效的保护。因为上诉人（原审被告）虽然面对的网络用户数量众多，但其构成还仅是其注册用户，而被上诉人（原审原告）面对的就将是整个互联网上的用户，两相比较，交由上诉人（原审被告）来避免侵权行为的发生显然比交由被上诉人（原审原告）更为合理。尤为重要的是，鉴于互联网传播具有速度快、范围广的特点，如果放任未经许可的传播行为，则会让获得许可后再进行传播的网络服务商失去竞争力，进而使影视作品著作权人的合法权益难以实现，影响到著作权法律保护所具有激励创造功能的发挥，最终还是有害于社会公众获得更多更好的影视作品。另外，人民法院制止侵犯影视作品信息网络传播权的行为，并非是对视频分享技术本身的否定，更谈不上限制其进一步的发展。相反，如果一项技术仅能用于侵权行为，那也不应当给予其发展的法律空间。

　　至于原审法院对于被上诉人（原审原告）权利的认定以及对损害赔偿额的确定，本院认为均与事实相符，于法有据，并且在原审判决中已有充分的理由论述，本院表示赞同。对于上诉人（原审被告）有关上诉主张本院不予采纳。

　　综上所述，原审判决并无不当，本院应予维持；上诉人（原审被告）所有上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币250元，由上诉人上海全土豆网络科技有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　

审　判　长　　刘军华
代理审判员　　刘　静
代理审判员　　沈　强
二○○九年六月二十三日
书　记　员　　谭　尚