重庆恒通房地产发展有限公司与迅达（中国）电梯有限公司承揽合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院
民事判决书

(2007)沪二中民四(商)终字第154号　　

　　
　　
　　上诉人（原审被告）重庆恒通房地产发展有限公司。
　　法定代表人王世德，董事长。
　　委托代理人徐海仁，重庆索通律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）迅达（中国）电梯有限公司。
　　法定代表人郑瑞恒，董事长。
　　委托代理人俞建国，上海市光明律师事务所律师。
　　委托代理人经海祥，上海市光明律师事务所律师。
　　上诉人重庆恒通房地产发展有限公司（下简称恒通公司）因承揽合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2005）闸民二（商）初字第920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　原审法院审理查明：一、2003年12月23日，迅达（中国）电梯有限公司下属成都分公司（下简称成都分公司）与恒通公司订立《电梯保养合同》一份，约定：恒通公司委托成都分公司承担43台迅达电、扶梯的保养维修工程；电梯保养费每年人民币38万元，第一年免费保养，第二年至第五年，每月人民币31,667元，每年共计人民币38万元，五年总计人民币152万元；按月支付，每月上旬恒通公司于收到发票后5个工作日内通过恒通公司结算银行将应付款划入迅达（中国）电梯有限公司（下简称迅达公司）指定的帐户，成都分公司不另外出具收据；合同有效期为2002年11月1日－2007年10月31日；恒通公司如逾期支付保养费或不履行合同义务，成都分公司有权暂停对恒通公司的服务直至解除合同；成都分公司如不履行合同义务，且经恒通公司书面催促后15天仍不予纠正的，恒通公司也有权解除合同；解除合同应提前一个月以书面形式通知对方；违约责任方应按电梯保养保修费总价20％支付违约金，因违约造成的实际损失超出违约金的部分也应由违约责任方负责赔偿。2003年1月、8月，迅达公司承包的电、扶梯工程竣工，检验合格。2003年11月－2005年9月，成都分公司按约为恒通公司的43台电、扶梯进行了保养维护，计保养费人民币418225元。2004年8月，恒通公司支付保养费人民币81,120元。2005年9月12日，成都分公司致函恒通公司，要求恒通公司支付保养费余款，并告知恒通公司如不付款将按合同约定暂停服务直至解除合同。因恒通公司未付款，成都分公司暂停提供保养。后迅达公司起诉请求判令恒通公司支付电梯保养费人民币337,105元、并支付违约金人民币30.4万元。
　　二、2001年5月18日，迅达公司的前身中国迅达电梯有限公司与恒通公司订立《电梯、扶梯工程承包合同》一份，由迅达公司为恒通公司开发的重庆西南商贸中心进行电梯和自动扶梯设备的供货、安装、调试、配合土建与电梯有关施工的指导、竣工、交验、人员培训、提供图册、资料等工程总承包。2003年1月、8月，迅达公司承包的电、扶梯工程竣工，检验合格。电、扶梯在运行过程中，合同双方因电梯故障的排除、配件的更换、货款的支付等问题多次协商，仍存在分歧。后迅达公司以恒通公司未付清货款为由另案诉至法院。
　　三、成都分公司对恒通公司的43台电、扶梯暂停提供保养后，恒通公司已另行安排他人对电、扶梯进行保养，双方的电梯保养合同已实际终止履行。
　　原审法院认为，成都分公司与恒通公司订立的电梯保养合同，系双方真实意思表示且于法无悖，应确认有效。成都分公司按约履行了合同义务，恒通公司未按约付款，显属不当，应承担违约责任。恒通公司辩称因迅达公司提供的电梯存在质量问题，发生故障后未及时修复，恒通公司才未支付保养费，但有关电梯质量问题，恒通公司可在另案中主张或另行主张，原审法院在本案中不作处理；恒通公司辩称成都分公司暂停服务并未解除合同，其不应支付违约金，但成都分公司对电梯暂停提供保养后，恒通公司已另行安排他人对电梯进行保养，双方的电梯保养合同已实际终止履行，合同终止的根本原因系因恒通公司未按约支付保养费导致，故恒通公司应当支付违约金，恒通公司的该辩称原审法院不予采纳；恒通公司辩称成都分公司的服务不合规定应免收维修保养费，原审法院认为该辩称无依据而不予采纳；恒通公司辩称其法定代表人未在合同上签字，合同未生效，但保养合同由合同双方盖章，并已实际履行，恒通公司法定代表人未在合同上签字，并不影响合同的效力，故恒通公司的该辩称原审法院亦不予采纳。另成都分公司系迅达公司下属分支机构，不具法人资格，故迅达公司有权向恒通公司主张权利。据此判决：一、重庆恒通房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内支付迅达（中国）电梯有限公司保养费人民币337,105元；二、重庆恒通房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内支付迅达（中国）电梯有限公司违约金人民币304,000元。案件受理费人民币11,440.10元，由恒通公司负担。
　　判决后，恒通公司不服，向本院上诉称：1、迅达公司没有按照合同约定履行电梯维护保养义务。从迅达公司提供的《例行保养记录单》看，其没有对全部电梯进行保养，没有按照《特种设备安全监察条例》规定每15天对电梯进行清洁、润滑、调整、检查等保养工作，也没有提供24小时驻点服务，电梯发生故障没有及时发现，还有意隐瞒故障情况，故迅达公司应当依照其在《公证书》中的承诺，对恒通公司免收电梯维护保养费。退一步说，即便恒通公司应当支付保养费，也应当按照迅达公司实际提供保养服务的次数计算保养费，恒通公司欠付的保养费仅为289586元。2、《电梯保养合同》约定迅达公司先开具发票，恒通公司再付款，故在迅达公司未开票情况下恒通公司不付款不构成违约。而且恒通公司是在迅达公司存在长期、严重、持续不按时维修等违约情况下才不付款，属于行使合法权利，不应支付违约金。3、《电梯保养合同》约定的违约金过高。4、《特种设备安全监察条例》规定电梯保养单位应委派取得特种作业人员证书的工作人员从事电梯维护保养工作，但迅达公司诉讼中未提供相关证据，应当认定其违反规定，存在违约行为。恒通公司请求撤销原判，依法改判。
　　迅达公司辩称：1、其派遣的工作人员完全具备相应的电梯维护保养资质，但合同未约定迅达公司必须就此向恒通公司进行证明，而且合同履行中恒通公司也从未提出异议。2、迅达公司已经按约履行了电梯维护保养义务。从《例行保养记录单》看，迅达公司基本上都是每15天进行一次电梯保养，迅达公司也提供了24小时驻点服务。迅达公司主张的电梯保养费是根据对电梯实际进行维护保养的记录计算的，已经扣除了免费保养和未保养的电梯费用。3、迅达公司开具的发票恒通公司都已收到，恒通公司没有提出异议，说明其认可迅达公司的服务，恒通公司不付款构成违约，应当按约支付违约金。迅达公司请求维持原判。
　　经审理查明，原审法院认定的事实正确，可予确认。
　　另查明，恒通公司已支付的81120元保养费系针对2004年7月以前的保养。
　　二审中，经过双方核对，恒通公司与迅达公司对于2004年7月至2005年9月期间迅达公司实际实施保养的电梯保养费为324146元达成一致，但对于恒通公司应否对因零部件损坏停用因而迅达公司未实施保养的部分电梯支付保养费存在争议。迅达公司在本院审理中自愿放弃对上述争议部分的诉讼请求。
　　本院认为：成都分公司与恒通公司签订的《电梯保养合同》合法有效，双方当事人均应当严格履行。从现有证据看，成都分公司已经依照合同约定为恒通公司履行了电梯、扶梯维护保养义务，其维护保养的频度也符合《特种设备安全监察条例》规定。虽然迅达公司对于部分因零部件损坏停用的电梯未予保养，但迅达公司并非无故不履行保养义务，且迅达公司已自愿放弃对该部分电梯的保养费主张权利，故恒通公司要求迅达公司免收电梯、扶梯维护保养费依据不足。恒通公司称其是在迅达公司存在长期、严重、持续不按时维修等违约情况下才不付款，但恒通公司所称与事实不符，故本院不予采信，恒通公司应当支付电梯保养费余款324146元。恒通公司又称其在迅达公司未开票情况下不付款不构成违约，因双方并未明确约定迅达公司先行开具发票为恒通公司付款的必要条件，故恒通公司逾期不支付电梯保养费构成违约，应当依照约定向迅达公司支付违约金。至于恒通公司提出的违约金过高问题，因其未在原审程序中提出，且迅达公司主张该违约金系根据双方约定，违约金的比例及金额也并不明显过高，故本院对此不作调整。恒通公司还认为因迅达公司未提供电梯维护保养人员的资质证书，从而应当认定迅达公司违反规定，构成违约，因法律对此没有明文规定，当事人双方也未作约定，故恒通公司上述意见依据不足。综上，恒通公司的上诉理由不成立，本院不予支持。迅达公司自愿放弃部分诉讼请求与法无悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
　　一、维持上海市闸北区人民法院（2005）闸民二（商）初字第920号民事判决主文第二项；
　　二、撤销上海市闸北区人民法院（2005）闸民二（商）初字第920号民事判决主文第一项以及诉讼费负担项；
　　三、上诉人重庆恒通房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人迅达（中国）电梯有限公司保养费人民币324146元。
　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一、二审案件受理费人民币各11440.10元，由上诉人重庆恒通房地产发展有限公司各负担11208.86元，由被上诉人迅达（中国）电梯有限公司各负担231.24元。
　　本判决为终审判决。
　　
　　
　　
　　
　　

审　判　长　　张晓菁
审　判　员　　承怡文　　
代理审判员　　周庆余
二○○七年六月一日
书　记　员　　朱　敏