上海洪浒实业有限公司与上海市基础工程有限公司等买卖合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院
民事判决书

(2010)沪二中民四(商)终字第333号

　　上诉人(原审原告)上海洪浒实业有限公司。

　　法定代表人朱某，董事长。

　　委托代理人尹卫东，上海市尔立律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)上海市基础工程有限公司(原名上海市基础工程公司)。

　　法定代表人秦某某，董事长。

　　委托代理人吴宗黎，上海市光明律师事务所律师。

　　委托代理人张某，上海市光明律师事务所工作人员。

　　被上诉人(原审被告)上海建工(集团)总公司。

　　法定代表人蒋某某，董事长。

　　委托代理人吴宗黎，上海市光明律师事务所律师。

　　委托代理人张某，上海市光明律师事务所工作人员。

　　上诉人上海洪浒实业有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2009)黄民二(商)初字第2259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海洪浒实业有限公司法定代表人朱某及其委托代理人尹卫东、被上诉人上海市基础工程有限公司与上海建工(集团)总公司的共同委托代理人吴宗黎、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：1、2005年7月22日，上海市基础工程公司(后更名为“上海市基础工程有限公司”，以下简称“基础公司”)就向上海洪浒实业有限公司(以下简称“洪浒公司”)订购钢铁材料，与洪浒公司签订2005－0002号《钢材购销框架协议》(以下简称《框架协议》)一份，该《框架协议》对产品范围、质量标准、购销总量、购销价格定价原则、产品生产厂家确定原则、框架协议执行方式、违约责任等作出约定。同年7月23日，双方签订《备忘录》，载明：“二○○五年七月二十二日，由上海市基础工程公司和上海洪浒实业有限公司签订了编号为洪基2005－0002号钢材购销框架协议壹份，后由于双方交货时间上协商未果，经协商同意后，双方自愿取消该份协议，特此说明上述协议予以作废”。同日，双方还签订《委托书》一份，载明：“现上海市基础工程公司因中标承建浦东机场高速公路(闵浦段越江工程)中的闵浦大桥工程，特委托上海洪浒实业有限公司朱某同志前来商洽有关闵浦大桥钢材采购事宜”。同年8月4日，基础公司向上海三钢有限责任公司(以下简称“上海三钢”)销售处出具《情况说明》一份，载明：“我基础公司关于闵浦大桥的钢铁材料的采购任务已经全权委托上海洪浒实业有限公司运作……我司与上海洪浒实业有限公司双方的协议价格Q345C平板为4,180元/吨(含税)，其中含产品成本费用、厂方到我司指定的加工单位间的运输费、服务商代理费等一切费用……”。8月8日，洪浒公司为供方，基础公司为需方，双方签订《钢材购销协议》(以下简称《购销协议》)一份，约定洪浒公司向基础公司提供16MM、18MM、20MM、22MM厚度的Q345C板材(平板)，宽度及长度双定尺，总量合计暂为14,000吨。交货期限：(1)、2005年8月15日(力争8月10日)前约交250吨，规格由需方提前五个工作日通知。(2)、2005年9月10日前供约7,000吨。(3)、2005年10月10日前供约6,750吨。对于购销价格，供方认可需方实际结算按照4,180元/吨(含税)的价格予以执行，其中包含货到上海市内加工单位的运输费用。该价格为双方锁定价格，如遇不可抗力因素造成的难以控制的情况，供需双方可另行协商。产品生产厂家为上海三钢。付款原则为：(1)、本协议签订后的七个工作日内，需方应向供方支付约计5,852万元总货款的20%，即需方应支付供方1,170.40万元。考虑到需方的实际问题，供方同意在本协议签订后，先期以商业承兑汇票(可即时兑现)形式支付400万元，余额770.40万元在十五日内支付给供方。(2)、余款在发货前按每月实际发货量扣除20%预付款后的总金额予以支付，由需方在接到供方发货通知之日起算的三个工作日内到厂方进行验收，并及时付款后提货。(3)、需方付款方式中的商业承兑汇票为最长不超过六个月的由供需双方共同认可的开户银行的可贴现商业承兑汇票；需方承诺，商业承兑汇票的贴息部分由需方承担。该《购销协议》还约定，如因需方未能及时付款给供方，需方应按未付货款总金额的0.3%(每日)向供方支付违约赔偿。协议一经签订，如单方面撕毁，撕毁方除赔偿对方直接损失外，另按本协议定购的总吨数给予20元/吨的赔偿。双方还约定，在本协议签订后，数量及规格在实际运作中可以略微调整，最后调整期限为9月25日之前，超过时间后的调整，有关合同变更费和相关补偿费应由需方承担，具体由双方协商解决。2006年6月6日，基础公司向洪浒公司出具《关于闵浦大桥浦西侧钢管桩板材供应的通知》，提出按双方签订的《洪基2005－0002号钢材购销协议》，将浦西工程桩所需板材规格及数量提供给洪浒公司，并要求洪浒公司按此供货。6月8日，洪浒公司回复称：“2005年8月4日，贵司与我们签订了洪基2005－0002号协议后，双方约定了含运输费的产品单价为4,180元/吨，规格限定为16MM、18MM、20MM、22MM，总量合计为14,000吨，双方约定2005年度内，8月15日交货250吨，9月10日交货7,000吨，10月10日交货6,750吨，双方锁定价格，协议一经签订，单方撕毁合同时，应补偿给对方直接损失和20元/吨的赔偿，同时双方约定数量及规格在实际运作中可以进行微调，但是最后期限为2005年9月25日，超过时间后的调整，有关合同变更费和相关补偿费由贵司承担，并且双方约定由于需方未能及时支付货款造成的损失，需方应按照未付总货款的0.3%(每日)给予供方违约赔偿。鉴于上述情况，我司在2005年10月15日收到贵司的合同变更通知，但是我们不能予以接受，屡次通过电话和沟通要求贵司给予明确的规格和具体数量，但是贵司都不能予以明确回复，只是单方通知我司要求停发剩余物资，并于2006年6月6日通知我司发送约4,690吨物资，对此不合常规、违背合同约定的做法我们表示异议。”在该回复的附件中，洪浒公司就协商解决2005－0002号协议提出更换供货公司等措施。同日，基础公司回复，认为双方在“执行洪基2005－0002号钢材购销协议”过程中均不存在违约情况。6月12日，基础公司在向洪浒公司出具的《关于的意见》中表示，洪浒公司6月12日出具的《关于洪基2005－0002号钢材购销协议调整协议》所涉及到的闵浦大桥所需的钢板，是原洪基2005－0002号(基础公司合同编号为沪(05)设部C004)的延续。6月19日，洪浒公司出具“关于《关于洪基2005－0002号钢材购销协议调整协议》的意见”的回复中第1条载明：“我们对贵司意见中的第一款，鉴于合作是双方理解为基础的，对于合同编号，每个单位都有自己的管理编号，实属正常，我司表示可以理解，在今后文书中，双方关于编号应明确知晓我司‘洪基2005－0002号’协议与贵司合同编号为‘沪(05)设部C004’合同实为同一合同即可”。6月30日，洪浒公司为供方，基础公司为需方，约定在洪基2005－0002号钢材购销协议相关条款下，签订《洪基2005－0002号钢材购销协议的补充协议》(以下简称《2005－0002号补充协议》)，该协议第1条载明：双方认同闵浦后续钢材的供货价格按原合同价格执行。第3条载明：……双方为了共同解决问题，供方认可需方暂时按需方所需的4,689.680吨物质总价值扣除供方确认的约601万预付款后的采购款，在2006年7月4日之前一次性支付给供方，供方认可需方在资金支付中使用商业承兑汇票，但需方应提供有关及时贴现所需的手续，当供方用此商业承兑汇票进行贴现不成功时，可以退还给需方，需方应及时解决有关资金问题，商业承兑汇票的贴息由需方承担。第5条载明：……关于原合同执行过程中有争议部分内容，双方均同意再行协商。若协商不成，双方认可恢复到本协议未签订时状态，按正常法律途径处理……。11月23日，上海建工(集团)总公司(以下简称“建工(集团)”)、洪浒公司、南阳汉冶钢铁有限公司(以下简称“南阳汉冶钢铁公司”)就解决闵浦大桥浦西主墩钢管桩原材料质量问题召开会议，并达成共识。11月27日，洪浒公司向基础公司出具《给上海市基础工程公司的函》，该函中洪浒公司认为双方需要解决四个问题，其中第一个问题是闵浦大桥工程中基础公司违约行为，基础公司未按约在2006年7月4日一次性支付1,359万元货款，故提出在基础公司补偿全部到位之前暂停供货，并要求基础公司支付违约罚金及贴息。12月30日，洪浒公司与基础公司就《2005－0002号补充协议》中有关资金支付问题达成共识，并签订《备忘录》一份，约定洪浒公司将其所持有的基础公司共计600万元三张商业承兑汇票，于到期日之前退回基础公司，基础公司出具三张共计600万元转帐支票给洪浒公司，基础公司承诺在2007年3月31日前保证在转帐支票的开户银行内确保兑现存量。洪浒公司则承诺在2006年12月31日前先开出600万元发票给基础公司，未开的发票，在2007年3月31日基础公司付款后一周内补齐。12月31日，洪浒公司出具《紧急通告》，提出自2005年7月19日与基础公司签订了洪基2005－0001《钢材购销框架协议》后，因基础公司多次违约，造成洪浒公司经济损失。2005年8月至今，双方针对洪基2005－0001《钢材购销框架协议》以及其他各类钢板合同违约情况进行多次沟通，但基础公司未出具正式意见，且违约情况继续发生。鉴于双方至今未达成共识，经通惠集团董事会与洪浒公司总经理室共同决议，由洪浒公司正式通知基础公司自2006年12月31日始，终止基础公司与洪浒公司的一切业务活动。各项业务纠纷由朱某或由其本人委托专人处理。洪浒公司还提出双方进行对帐，认可基础公司在2007年1月5日将所有拖欠货款全部清对和结算完毕情况下，可以考虑免除追究基础公司除闵浦大桥单项业务以外的其它一切业务合同违约责任。2007年1月4日，基础公司回复，表示其已注意到洪浒公司在《紧急通告》中声明，自2006年12月31日始，终止双方的一切业务活动。2007年2月1日，洪浒公司为供方，基础公司为需方，双方签订《调解协议书》一份，该协议书中第1条载明：原“洪基2005－0001”《钢材购销框架协议》双方认可由重新签订的“洪基2007－0001”《钢材购销框架协议》予以取代，需方并承诺严格执行新的协议条款，如果再发生违约情况，一定按新的协议条款要求承担新协议的有关违约责任。第2条“供方承诺”载明：(1)针对泰州、南京、珠海、闵浦、芜湖等工地的钢板购销合同争议，不再追究需方违约责任，并且需方认可供方持有的闵浦大桥项目的600万元远期转帐支票及约110万元(待清算后确认)，作为闵浦大桥工程后期钢板预付款，由双方另定购销合同。(2)在2007年3月31日之前，由供方将闵浦大桥工程和其它截止2007年1月21日止已经发生的业务关系的应开具给需方的相关货款发票，开具给需方。该协议中还载明：“双方共同确认，上述协议为双方的真实意愿，供需双方均予以认可，双方均不得再重提有关违约责任，一切重新开始，如有新的违约情况，违约责任由违约方承担，即本协议签订日为双方争议截止日期，即使产生新的争议，不再在此时间上作违约责任的时间递延。”2007年2月9日，基础公司在向洪浒公司出具的《关于闵浦大桥后期钢板事宜》中表示，洪浒公司所报Q345C板价格过高。同日，洪浒公司回函，该函中就闵浦大桥工程，洪浒公司要求基础公司严格执行《调解协议书》中第2款第1条内容，如基础公司不能及时兑现承诺，洪浒公司将部分或全部取消第2款第1条内容的合法权益，保留对泰州、南京、珠海、闵浦、芜湖工地的合同违约责任追究权益，并不开具相应发票。后洪浒公司又多次向基础公司发函，要求基础公司履行《调解协议书》中闵浦大桥工程后期钢板预付款到位和新的购销合同签订事项。2007年3月30日，建工(集团)、闵浦大桥主墩桩基与承台工程项目部向上海市重大办出具《A15公路闵浦大桥主墩桩基钢板采购情况汇报》，恳请市重大办出面协调，与南京钢铁销售公司联系，确保钢板及时供应。4月23日，基础公司为甲方、洪浒公司为乙方，双方签订《协议书》一份，载明：鉴于1、甲、乙双方于2007年2月1日签订了《调解协议书》一份；2、甲、乙双方于2007年2月1日签订了《钢材购销框架协议》(洪基2007－0001)一份；3、甲、乙双方在2007年2月1日后履行上述两份协议，产生争议。为妥善解决双方争议，甲乙双方经协商，达成如下协议：一、甲、乙双方均确认本协议的目标系一揽子解决甲、乙双方履行《调解协议书》和《钢材购销框架协议》(洪基2007－0001)问题；二、甲、乙双方在协商解决争议问题时，《钢材购销框架协议》(洪基2007－0001)暂时中止履行。待双方确定的谈判期限届满后，如双方就上述《调解协议书》和《钢材购销框架协议》(洪基2007－0001)未达成新协议，则《钢材购销框架协议》(洪基2007－0001)自动恢复履行；如双方就上述《调解协议书》和《钢材购销框架协议》达成新协议，则按照新协议执行；三、……。同年5月30日，双方签订《补充协议书》一份，作为2007年4月23日签订的《协议书》的补充。在该《补充协议书》中双方同意对双方所有的往来业务进行对帐，双方财务人员共同对双方历年往来帐目进行全面核对，并确定2007年4月23日签订的《协议书》内容、期限自动顺延至2007年6月30日止。7月5日，双方签订《补充协议书2》，作为2007年4月23日签订的《协议书》的补充。该《补充协议书2》中双方同意对双方所有的往来业务进行对帐，并确定将2007年4月23日签订的《协议书》内容、期限自动顺延至2007年7月30日止。10月10日，基础公司向洪浒公司出具《复函》一份，表示双方于2007年7月5日签订的《补充协议书2》的履行期限已届满，基础公司将不再续签该补充协议书，也不再履行该补充协议书中约定的权利和义务，但同意继续开展对帐工作。2008年2月3日，基础公司为甲方，洪浒公司为乙方，双方订立《关于钢材购销业务对帐方式的约定》，约定按双方确认的列表格式，以洪浒公司提供的对帐项目清单进行对帐，力争在2008年2月28日前完成帐目清对。对泰州、南京、珠海、芜湖等项目，待上述项目对帐结束后，再用五个工作日进行对帐。同日，基础公司为甲方，洪浒公司为乙方，双方又订立《闵浦大桥项目钢材购销对帐备忘录》(以下简称《对帐备忘录》)一份，该《对帐备忘录》载明：甲乙双方针对闵浦大桥项目2005年8月至2006年12月合同执行期间发生的有关钢材购销业务进行货物数量、货款及发票的核对，双方经核对确认如下：1、双方确认已经实际发生以下供应量：(1)已经开具发票平板部分6,807.191吨，货款发票单价4,140元/吨，运输发票单价40元/吨，合计单价4,180元/吨。(2)已经开具发票卷板部分73.48吨，货款发票单价3,960元/吨，运输发票单价190元/吨，合计单价4,150元/吨。(该批物资为合同外新增物资)。(3)未开发票部分2,643.901吨，该部分物资双方因有争议和纠纷暂时未开发票。(4)上述(1)～(3)项合计总数量为9,524.572吨。2、双方确认实际发生以下货款支付总量：(1)第一笔300万元；(2)第二笔830万元；(3)第三笔795,671.36元；(4)第四笔22,354,028.80元；(5)第五笔18,148.48元；(6)第六笔7,590,287.44元(其中：100万元、200万元、2,590,287.44元、200万元四次付款分别在13,590,287.44元的商票中兑现)；(7)第七笔304,942元(对应上述73.48吨合同以外新增物资的有关货款)；(8)上述(1)～(7)甲方累计支付给乙方的总货款为42,363,078.08元，其中原合同内(1)～(6)项的货款总数为42,058,136.08元。2008年6月20日基础公司出具《关于洪浒实业公司信访函》，该函主要内容载明，经双方对帐，已就双方2005年7月至2007年1月期间在钢材购销业务中发生的钢材供应数量、货款支付金额以及钢材货物发票开具的金额等内容都核对清晰。至于双方经济纠纷问题，经多次协商难以达成共识，建议洪浒公司通过法律途径解决。同年12月10日及2009年1月11日，洪浒公司分别出具两份《催促函》，函件主要内容载明：双方先后于2005年7月19日至2008年2月3日期间，分别订立多项合同及协议，履行中贵司屡屡违反约定。后双方又于2007年2月1日订立《调解协议书》，事后再次因贵司违约签订《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书2》、《对帐备忘录》、《关于钢材购销业务对帐方式的约定》等协议，在对帐过程中，发现双方存在大量货款帐目差异的事实，贵司单方终止对帐义务，并拒绝书面确认相关对帐结果。经我司多次催促，贵司未按约支付货款及承担违约责任，欠款累计达6,000万元之多，希望贵司自觉承担法律责任。

　　另查明，2009年7月，基础公司企业名称变更为上海市基础工程有限公司。

　　原审中，双方的诉辩请求如下：

　　原审原告洪浒公司诉称，2005年7月22日，洪浒公司为供方，基础公司为需方，签订2005－0002号《钢材购销框架协议》，在此基础上洪浒公司与基础公司又于同年8月8日签订《钢材购销协议》(基础公司编号为沪(05)设部C004，洪浒公司无编号)。该两份协议除供货量不一致外，其他内容基本一致，后份协议是前份协议在操作上、数量上的具体化。双方所签协议在交货期限中特别约定协议标的物资正确数量和规格提前十天向供方提供，对于Q345C板材(平板)数量上双方暂定为14,000吨(首次订购)，付款原则为：本协议签订后的七个工作日内，需方应支付供方总货款的20%，若需方延期支付货款，则需方应向供方支付未付货款总额的0.3%(每日)违约金。协议签订后，洪浒公司按约履行供货义务，但基础公司拖延支付货款，后经催促基础公司仅支付部分货款。另经洪浒公司查实闵浦大桥项目是由建工(集团)承包建设，基础公司是建工(集团)的下属单位，故项目具体实施和操作由基础公司负责。故洪浒公司认为洪浒公司与基础公司签订的《框架协议》及《购销协议》对建工(集团)同样有效，建工(集团)应对延期支付货款承担连带责任。故洪浒公司诉至法院，请求判令：1、基础公司支付逾期货款违约金共计人民币1,054,965.06元(以下币种同)[计算方式(1)、以391,671.36元为本金，自2005年8月11日至同月30日止，按每日0.3%计算，计24,675.30元；(2)、以417,556.576元为本金，自2005年8月11日至同年9月19日止，按每日0.3%计算，计50,106.79元；(3)、以2,936,472.224元为本金，自2005年9月6日至同月19日止，按每日0.3%计算，计123,331.83元；(4)、以1,900万元为本金，自2005年9月6日至同月20日止，按每日0.3%计算，计85.5万元；(5)、以18,148.48元为本金，自2005年9月6日至同年10月9日止，按每日0.3%计算，计1,851.14元]；2、基础公司支付违约金利息共计230,996.63元[计算方式：(1)、以24,675.30元为本金，自2005年9月1日至2009年3月31日止，按银行同期贷款利率计算的利息；(2)、以50,106.79元为本金，自2005年9月20日至2009年3月31日止，按银行同期贷款利率计算的利息；(3)、以123,331.83元为本金，自2005年9月20日至2009年3月31日止，按银行同期贷款利率计算的利息；(4)、以85.50万元为本金，自2005年9月21日至2009年3月31日止，按银行同期贷款利率计算的利息；(5)、以1,851.14元为本金，自2005年10月10日至2009年3月31日止，按银行同期贷款利率计算的利息]；3、基础公司支付预期钢板利润38万元；4、建工(集团)承担连带支付责任。

　　原审被告基础公司、建工(集团)共同辩称：1、2005年7月22日，洪浒公司与基础公司签订《框架协议》，约定基础公司向洪浒公司购买Q345C钢板板材，并约定购销价格定价原则和该协议的执行方式。因双方就交货时间协商未果，故在该《框架协议》签订的次日，双方即解除该协议。因基础公司仍需采购钢材用于闵浦大桥工程，双方于同年8月8日签订了《购销协议》，并在双方往来函件中，洪浒公司明确“我司编号为洪基2005－0002号的《钢材购销协议》，与贵司编号为沪(05)设部C004号的协议是同一份协议”，协议约定基础公司向洪浒公司购买Q345C钢板14,000吨，锁定板材的单价为4,180元/吨，其中包含货到上海市内加工单位的运输费用。协议还约定货款支付方式。协议签订后，洪浒公司向基础公司供货6,807.191吨，基础公司按约向洪浒公司以即时承兑的商业汇票支付货款。因双方在履行过程中发生争议，2007年2月1日双方签订《调解协议书》一份，明确针对闵浦大桥的钢板购销合同争议，洪浒公司不再追究基础公司所谓的违约责任，自《调解协议书》签订后，若再发生其他违约情形，则另行追究新发生的违约责任，双方均不得再重提有关违约责任。《调解协议书》签订后，双方未再签订新的购销合同，基础公司也未发生违约情形，故洪浒公司主张的违约金缺乏合同与事实依据。即使基础公司存在违约行为，但双方约定的违约金计算方式过高，应予调整。而洪浒公司主张的违约金利息属于利滚利，法律未规定可就迟延支付违约金再主张违约金利息，故洪浒公司的该项主张亦无事实依据和法律依据。2、洪浒公司主张的38万元预期钢板利润缺乏依据。洪浒公司称基础公司跳过洪浒公司，直接向钢板供应商取货，给洪浒公司造成预期利润损失，洪浒公司并称在与基础公司的协商过程中，基础公司曾口头承诺补偿洪浒公司38万元，但未提供相应证据证明，且基础公司也未向洪浒公司做过任何补偿承诺。而洪浒公司向基础公司供货共计9,451.092吨，均是洪浒公司送至基础公司指定加工单位，基础公司未直接向钢板供应商取货。此外，根据《调解协议书》约定，就闵浦大桥后续钢材供应，由双方另订合同。但在协议签订后，双方未签订合同，基础公司未再向洪浒公司采购钢材，则更不可能存在洪浒公司所谓基础公司直接向钢板供应商取货的情况。3、基础公司与建工(集团)是两个独立法人，各自独立对外承担责任。在闵浦大桥工程中，两者于2005年6月16日签订《A15机场高速闵浦大桥主墩桩基与承台工程分包合同》，建工(集团)是闵浦大桥的总承包人，基础公司是分包人。而根据合同相对性，基础公司与洪浒公司之间的纠纷是独立的，与建工(集团)无关。因钢板存在质量问题，由总包人建工(集团)出面协商解决，只是工程施工过程的习惯做法，并不因此突破合同相对性，洪浒公司并不因此与建工(集团)形成合同关系，故建工(集团)对基础公司与洪浒公司之间的纠纷不承担连带责任。

　　原审法院认为，本案当事人之间的主要争议焦点在于：1、洪浒公司与基础公司之间实际履行《框架协议》还是《购销协议》？2、《调解协议书》是否附生效条件？3、建工(集团)是否应承担连带责任？

　　一、洪浒公司与基础公司之间履行《框架协议》还是《购销协议》？

　　洪浒公司认为，基础公司、建工(集团)提出，《框架协议》签订的次日(即2005年7月23日)，洪浒公司与基础公司签订《备忘录》，约定废除该《框架协议》。但同日，基础公司又向洪浒公司出具《委托书》，8月4日又出具《情况说明》，故实际上是洪浒公司与基础公司先签订《备忘录》，后因需要又通过《委托书》及《情况说明》恢复《框架协议》的履行。因此，《框架协议》并未作废，而且该协议在以后的业务中处于非常重要的地位。《框架协议》规定在供需双方不违背本《框架协议》定价原则基础上签订明确规格和数量的购销商务合同，并严格执行，供需双方应指定具体实施人员或部门，而《购销协议》则是《框架协议》的补充，是条款的具体化。为此，洪浒公司提供如下证据予以佐证：1、《框架协议》、《备忘录》、《委托书》、《情况说明》；2、《购销协议》；3、《关于闵浦大桥浦西侧钢管桩板材供应的通知》及回复；4、《关于意见》及回复；5、《关于钢材购销问题的函》。

　　基础公司、建工(集团)则认为，《框架协议》签订后，因洪浒公司与基础公司就交货时间协商未果，于次日解除该协议。由于基础公司需采购钢材用于闵浦大桥工程，故洪浒公司与基础公司另行签订《购销协议》，洪浒公司将原《框架协议》的编号“洪基2005－0002”沿用于该《购销协议》，并在2006年6月19日发给基础公司的函件中明确洪浒公司洪基2005－0002《钢材购销协议》就是基础公司沪(05)设部C004《购销协议》，故洪浒公司与基础公司实际履行的是《购销协议》，原《框架协议》已解除，实际已不可能继续履行。为此，基础公司、建工(集团)提供如下证据：1、《框架协议》及《备忘录》；2、《购销协议》；3、《2005－0002号补充协议》。

　　洪浒公司、基础公司、建工(集团)对对方向法庭提供的证据的真实性均无异议，原审法院予以确认。

　　原审法院认为：1、从洪浒公司与基础公司往来函件来看，基础公司曾于2006年6月6日向洪浒公司出具《关于闵浦大桥浦西侧钢管桩板材供应的通知》，该函件中提到“洪基2005－0002号钢材购销协议”。根据双方签订的合同来看，“2005－0002”指的系《框架协议》，而“钢材购销协议”却是指《购销协议》，故无法确定该函中所指的合同究竟是哪一份合同。但是洪浒公司针对该函于当日向基础公司回函中所指的“2008年8月4日”双方签订的协议应为《购销协议》，而且洪浒公司回函中所引用的约定与《购销协议》中的约定完全一致，故双方争议的“2005－0002号钢材购销协议”实际就是《购销协议》。2、洪浒公司向原审法院起诉时，所递交的诉状中“事实与理由”中提到2005年7月22日双方签订《框架协议》的约定，如：Q345C板材(平板)数量暂定为14,000吨，板材数量调整期限为(同年)9月25日，均是《购销协议》中的约定，而《框架协议》约定Q345C钢材数量为17,000吨，调整期限为明确规格和数量的购销商务合同签订后的五日内。由此证明洪浒公司与基础公司实际履行的合同系《购销协议》而非《框架协议》。3、《框架协议》是洪浒公司向基础公司提供钢铁材料而签订的初步方案，但是在该《框架协议》签订的次日，洪浒公司与基础公司即以签订《备忘录》的形式一致同意该协议作废。虽然，在签订《备忘录》的同日，基础公司还出具《委托书》，但双方对《备忘录》及《委托书》签订的前后顺序表述并不一致，但结合洪浒公司与基础公司往来函件及实际履行情况来看，基础公司、建工(集团)所称《框架协议》已作废，更具合理性。至于洪浒公司认为《购销协议》是《框架协议》的延续，故《框架协议》未作废的观点，原审法院认为，《框架协议》作废，并不影响其作为今后双方订立其他合同的依据，也不因为该《框架协议》作为制订合同的依据，而自动恢复其法律效力。

　　二、《调解协议书》是否附生效条件？

　　洪浒公司认为，《调解协议书》附有生效条件，其中一个为“支付110万元和600万元为预付款，签订新的供销合同”，该条件针对2005－0002合同。从协议内容上看，双方对于2005－0002合同采取的是继续做下去，同时另付710万元作为预付款，加上当时已在洪浒公司帐上的255万元左右的保证金，共计965万元，且还有后期合同继续运作。另一生效条件是2007－0001号《钢材购销框架协议》合同签订并履行。由于两个生效条件未成就，故《调解协议书》也未生效。《调解协议书》中提到双方另定合同，但未明确数量和规格，说明2005－0002框架协议继续存在，双方只需在框架下再签订其他购销合同落实具体事务。为此，洪浒公司提供《调解协议书》、《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书2》各一份。

　　基础公司、建工(集团)则认为，《调解协议书》是洪浒公司与基础公司的真实意思表示，协议明确本协议签订日为双方争议截止日期，故本协议自双方签字盖章之日起即生效，不附任何生效条件。协议书中双方明确针对闵浦大桥的钢板购销合同，双方均不再追究基础公司所谓的违约责任。而600万元远期转账支票和约110万元货款截止至《调解协议书》签订时，基础公司已多支付的货款，实际当时已由洪浒公司持有，双方同意如果就闵浦大桥后续钢板的供应签订新的购销合同，则基础公司多支付的货款可转为预付款，但双方未能达成一致并签订新的购销协议，则洪浒公司应向基础公司退还多收的货款，故这并不是《调解协议书》的生效条件。而2007－0001《钢材购销框架协议》是针对2005－0001《钢材购销框架协议》，与本案无关，且《调解协议书》也未约定以此作为生效条件。《调解协议书》签订后，因洪浒公司要价过高，故双方未签订新的购销合同，基础公司也未发生违约情形，洪浒公司主张违约金缺乏事实和合同依据。而2007年4月23日《协议书》中写道“鉴于双方在2007年2月1日后履行《调解协议书》发生争议”，也就说明《调解协议书》已生效并已履行。《协议书》中还约定“若就《调解协议书》达成新协议的，则按新协议执行”，但事实上双方未达成新协议，故对《调解协议书》的生效及协议内容均无影响。而且《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书2》均约定不作为司法途径解决时的依据，协议内容也与本案无关，故均不影响《调解协议书》的生效及协议内容。为此，基础公司、建工(集团)提供《调解协议书》一份。

　　基础公司、建工(集团)对洪浒公司提供的上述证据真实性均无异议，但认为《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书2》与本案无关。洪浒公司对基础公司、建工(集团)提供的证据的真实性无异议。原审法院认为，《协议书》是双方为解决《调解协议书》及2007－0001《钢材购销框架协议》履行过程中产生争议所达成的一致意见，而《补充协议书》、《补充协议书2》是《协议书》的延续，故原审法院对《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书2》与本案的关联性予以确认。

　　原审法院认为，当事人之间主要争议在于未签订新合同是否影响该《调解协议书》的效力。结合各方当事人在庭审中的陈述，以及《调解协议书》的内容来看，洪浒公司与基础公司虽签订《调解协议书》确定不再追究违约责任，但仍有签订后续合同的预期意愿。在此后的磋商中，洪浒公司与基础公司未能签订新合同，致使洪浒公司期待签订后续合同利益未能实现。而后洪浒公司与基础公司又以签订《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书2》的形式，就《调解协议书》的执行提出一揽子解决，这说明《调解协议书》并非单独存在，而应与后续合同为一体。同时，后续合同能否订立，对双方而言仍存在不确定的因素。对此，作为商事主体，洪浒公司与基础公司均应有所判断，基础公司在未能确保洪浒公司后续利益的前提下，单方享有不被追究违约责任的利益，就合同而言，有失公允。在通常情况下，洪浒公司在无后续合同利益的情况下，一般不会自愿放弃其在先的合同利益，而洪浒公司此后向法院提起诉讼，就说明了其意图。因此，若基础公司在实际履行《购销协议》过程中，存在违约行为，理应向洪浒公司承担违约责任。然而，根据《购销协议》约定，基础公司在接到洪浒公司发货通知之日起算的三个工作日内到厂方进行验收，并及时付款后提货。但是在实际履行过程中，均是由洪浒公司送货至基础公司指定的加工地点，基础公司凭送货单实际结帐并支付货款，故双方已实际变更《购销协议》所约定的履行方式。本案所涉6,807.191吨钢板供货期间发生在2005年8月至10月期间，而基础公司支付的5笔货款均在此期间支付，未超过合理期限，基础公司并不存在违约行为，洪浒公司要求基础公司支付逾期付款违约金及违约金利息，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。洪浒公司以与基础公司口头约定，基础公司同意补偿38万元的差价，既而要求基础公司支付预期钢板利润38万元的诉请，因洪浒公司未提供相应证据予以证明，且基础公司对此予以否认，故原审法院对洪浒公司该项诉请，亦不予支持。

　　三、建工(集团)是否应承担连带责任？

　　洪浒公司认为，闵浦大桥项目是由建工(集团)承包，基础公司作为建工(集团)的下属单位，负责项目具体实施和操作。因此，基础公司是受建工(集团)委托与洪浒公司签订协议，并向洪浒公司支付货款，故建工(集团)应对延期支付货款承担连带责任。针对该项诉称，洪浒公司提供《A15公路闵浦大桥主墩桩基钢板采购情况汇报》、《会议纪要》、《情况说明》各一份。

　　基础公司、建工(集团)认为，基础公司、建工(集团)是两个独立法人，各自独立对外承担责任。建工(集团)是闵浦大桥的总承包人，基础公司分包闵浦大桥中的主墩桩基与承台工程，故两者是总包与分包关系，而非委托与被委托关系。根据合同相对性，基础公司与洪浒公司之间的纠纷与建工(集团)无关。钢板存在质量问题，由总包人建工(集团)出面协调解决，是工程施工过程的习惯做法，洪浒公司并不因此与建工(集团)形成合同关系。针对此辩称，基础公司、建工(集团)提供《机场高速公路闵浦大桥主墩桩基、承台工程施工承包合同》(以下简称《施工承包合同》)一份。

　　基础公司、建工(集团)对洪浒公司提供证据的真实性均无异议，但认为建工(集团)出具《A15公路闵浦大桥主墩桩基钢板采购情况汇报》只是为了保证重大工程按时完成，并未突破合同相对性。《会议纪要》中建工(集团)盖章仅代表总包身份，未替代基础公司与洪浒公司履行合同。《情况说明》证实闵浦大桥工程由建工(集团)总承包，部分工程由基础公司分包。洪浒公司对基础公司、建工(集团)提供证据的真实性有异议，认为根据印花税缴纳时间与合同签订时间的间隔，以及没有公路管理处公章，不能排除该合同系事后伪造的可能。原审法院认为，《施工承包合同》是基础公司与建工(集团)之间就基础公司承包浦东机场高速闵浦越江段主墩桩基、承台工程所签订的合同，该合同的相对方是基础公司与建工(集团)，故无需公路管理处盖章确认。同时，结合洪浒公司提供《情况说明》，可以证明建工(集团)与基础公司之间系总包与分包关系，洪浒公司认为《施工承包合同》存在事后伪造的可能，但未提供证据予以证明，原审法院不予采信，故原审法院对《施工承包合同》的真实性予以确认。

　　原审法院认为，合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，在于合同关系具有相对性，即合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。本案系争合同所涉的合同缔约方均为基础公司与洪浒公司，与建工(集团)无涉。所以，若基础公司在合同履行过程中存在违约行为时，洪浒公司只能请求合同相对方的基础公司承担违约责任，而不能向建工(集团)主张。建工(集团)与基础公司均是独立的企业法人，各自对外承担责任。同时双方在闵浦大桥工程中系总包与分包关系，并不存在洪浒公司所称的委托与被委托的关系。建工(集团)作为闵浦大桥的总承包商，与洪浒公司就钢板质量问题商讨解决办法，建工(集团)并不因此成为本案系争合同的相对人。而且，根据前述分析，基础公司并不存在违约行为。因此，洪浒公司要求建工(集团)对基础公司的逾期付款等违约行为承担连带责任的诉请，缺乏法律及事实依据，原审法院不予支持。

　　综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条之规定作出判决：对上海洪浒实业有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币19,793.70元，由洪浒公司负担。

　　原审判决后，上诉人上海洪浒实业有限公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实有误。(1)原审认为“洪基2005－0002号《框架协议》已经废止”是错误的。事实上，双方于2005年8月8日签订的沪(05)设部C004《购销协议》是在《框架协议》的基础上订立的，是《框架协议》的继续，《框架协议》与《购销协议》在各自的范围内展现其有效性。(2)原审法院关于“由于洪浒公司将钢材送至基础公司指定加工地点，基础公司凭送货单实际结帐并支付货款，故这一交易形式实际变更了双方约定的履行方式”的认定是错误的。事实上，合同中既明确约定“需方(即基础公司)必须在钢材生产厂家进行货物验收，并付款后提货”，同时亦明确约定“洪浒公司应将货物代送至指定地点”，可见，由洪浒公司送货至基础公司指定加工地点属于合同约定的内容，并不属于实际变更双方约定的履行方式。原审法院混淆了“提货”与“送货”的区别。(3)(2009)黄民二(商)初字第1023号案件判决书已经明确基础公司的违约行为和责任，但本案原审判决却认定基础公司不用承担任何违约责任，相互矛盾，令人质疑。2、原审法院对于上诉人原审诉请针对的6,807.191吨钢板的交货时间、应当付款时间、实际付款时间等事实未予查明，从而无法确定基础公司是否存在违约行为。3、原审法院对本案重大事实不予认定。两个被上诉人在原审中已经认可建工(集团)是闵浦大桥工程总承包者，基础公司是该工程分包者，同时也认可了由建工(集团)盖章的《服务情况调查表》的真实性。该份证据表明建工(集团)明确确认收到洪浒公司钢材6,800吨，且要求洪浒公司继续供应有关钢材，但原审法院对此份证据是否有效未作出认定，并作出了建工(集团)不负连带责任的判决，是毫无根据的。4、原审法院存在程序违法情况。原审中，洪浒公司申请原审法院依职权对事实进行调查，但原审法院未予批准；本案案情并不复杂，但案件久拖不决，原审法院存在帮助被上诉人拖延时间、制造上诉人经济困境之嫌；根据最高人民法院规定，判决书中应将当事人提供的所有证据进行罗列，并对证据的“三性”逐一进行认定，但本案并未如此，致使二审无法知晓上诉人在一审的举证情况，损害了上诉人的利益；另外，原审庭审记录过于简单，且有较多遗漏，足以造成被上诉人事后抵赖，审理存在不公平之处。综上，上诉人洪浒公司请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。

　　被上诉人上海市基础工程有限公司答辩称：原审法院查明事实部分客观属实，但归纳的争议焦点及“本院认为”部分有部分观点错误。基础公司已经根据合同约定支付货款，而且在履行合同过程中多支付了601万元，所以不存在未及时付款的事实，不构成违约，基础公司同意原审法院认定基础公司没有违约的观点，原审最终的判决结论正确。故请求驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人上海建工(集团)总公司答辩称：由于合同的签订、履行以及付款都是在洪浒公司和基础公司之间发生的，故根据合同的相对性，上述两个企业建立了购销合同关系，建工(集团)只是工程的总包方，并没有直接向洪浒公司购买材料，基础公司是分包方，是独立法人，有权对外签订合同、履行合同。故建工(集团)不应当承担法律上的连带责任。故请求驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

　　本院另查明以下事实：

　　1、针对基础公司与洪浒公司于2005年8月订立的《购销协议》，基础公司编号为沪(05)设部C004，洪浒公司无编号。此份协议上，洪浒公司的签订日期为2005年8月4日，基础公司的签订日期为2005年8月8日。

　　2、《购销协议》第三条约定：“由于运输单位的不可抗力因素(如交通事故、台风、涨退潮等)造成的有关货物不能及时到达需方指定地点，责任不归属供方，但供方在及时向需方通报的情况下，有责任和义务为需方尽快解决。”

　　二审中，基础公司提供了两组证据材料：1、通惠集团(香港)有限公司(关联企业：上海洪浒实业有限公司)提货专用凭单7张。证明就6,807.191吨钢材，2005年10月14日至10月17日期间，洪浒公司仍在向基础公司供货，且依约将钢材送至基础公司指定的加工单位。经过质证，洪浒公司认为，由于依合同约定，付款与提货无关，故该组证据与本案没有关联性。洪浒公司亦对证据的真实性提出异议，怀疑该提货专用凭单系基础公司伪造，故申请就凭单上洪浒公司公章的形成时间进行鉴定。2、货款支付票据签收单6页。证明基础公司向洪浒公司交付预付款及货款票据的时间分别为2005年8月5日(300万元)、2005年8月10日(830万元)、2005年8月25日(795,671.36元)、2005年9月16日(3,354,028.80元和1,900万元)以及2005年10月9日(18,148.48元)。经过质证，洪浒公司对票据签收单上洪浒公司财务人员曹某某、刘某的签收签字予以确认，但对签收单上的时间无法认定。本院认为，从该组证据记载的内容来看，签收单上的日期、收款单位、金额、商票到期日、商票号码、付款单位、领票人签字等内容均无涂改，且与前后其他票据的签收情况具有记载顺序上的连贯性，现洪浒公司认可领票人签字部分的真实性，且签收单记载的票据金额、票据到期日、票据号码与洪浒公司提供的相关证据亦完全相符，故本院对该组证据的真实性予以确认。

　　本院认为，本案争议焦点包括以下五个方面：1、合同双方履行的仅仅是《购销协议》，还是履行《框架协议》及《框架协议》原则之下的《购销协议》，即《框架协议》是否被废止？2、2007年2月1日《调解协议书》签订之后，在双方未能另行订立购销合同的情况下，《调解协议书》中有关免除基础公司违约责任的条款是否有效？3、基础公司在支付6,807.191吨钢材货款的过程中是否存在延期付款的违约行为？4、洪浒公司有关38万元预期利润的主张是否成立？5、若基础公司应承担违约责任，建工(集团)是否应当承担连带责任？针对上述争议焦点，本院逐一分析如下。

　　争议焦点一：合同双方履行的仅仅是《购销协议》，还是履行《框架协议》及《框架协议》原则之下的《购销协议》，即《框架协议》是否被废止？

　　洪浒公司认为，虽然《框架协议》签订之后因双方对交货期无法确定故曾经以《备忘录》的形式将《框架协议》废止，但事实上，2005年8月所有《框架协议》履行的障碍都已解决，基础公司遂出具了《委托书》、《情况说明》委托洪浒公司采购钢材，洪浒公司还根据《委托书》与上海三钢订立了钢材购销框架协议，故《框架协议》已经实际恢复履行，双方还在《框架协议》原则之下订立了《购销协议》、《2005－0002号补充协议》。

　　基础公司、建工(集团)辩称：基础公司与洪浒公司履行的是《购销协议》及其补充协议，而非《框架协议》。《框架协议》订立后，由于双方对交货时间协商未果，且基础公司对Q345D、Q235B型号的钢材没有采购权，故双方于次日通过《备忘录》废止了《框架协议》。但由于基础公司仍需采购钢材用于闵浦大桥工程，故向洪浒公司出具《委托书》委托其办理闵浦大桥钢材采购事宜，这与废止《框架协议》不冲突。2005年8月4日，洪浒公司在《购销协议》上签字，同日，基础公司出具《情况说明》。可见，出具《委托书》、《情况说明》都是为了履行《购销协议》而非《框架协议》。洪浒公司提供的其与上海三钢的合同签订于2005年8月11日，晚于《购销协议》，说明该合同是为了履行《购销协议》而订立。另，洪浒公司在往来函件中已明确其所称洪基2005－0002号协议与基础公司所称沪(05)设部C004协议是同一份协议，说明其认可双方履行的是《购销协议》。而2006年6月30日双方签订了《洪基2005－0002号钢材购销协议的补充协议》，该协议的名称亦说明双方履行的是《购销协议》。

　　对此本院认为，《委托书》仅表达出“基础公司委托洪浒公司法定代表人对外商洽闵浦大桥钢材采购事宜”的含义，从其内容无法确定“委托事项”就是《框架协议》约定的内容，结合双方后续沟通情况及合同履行情况：洪浒公司2005年8月4日签订《购销协议》，协议约定采购钢材，生产厂家为上海三钢，基础公司同日向上海三钢出具《情况说明》，表明有关闵浦大桥的钢铁材料的采购任务已经全权委托洪浒公司运作，基础公司于2005年8月8日在《购销协议》上签字，后续采购的6,807.191吨钢材亦确实用于闵浦大桥项目。根据上述事实本院认为，基础公司有关“出具《委托书》、《情况说明》是为了履行《购销协议》”的抗辩主张更具合理性。在《备忘录》已明确废止《框架协议》的情况下，洪浒公司有关《框架协议》已经通过《委托书》、《情况说明》恢复履行的主张欠缺充分依据。

　　洪浒公司进一步主张，从双方实际履约情况来看，在钢材生产厂家、质量标准、钢材型号、钢材价格、付款方式等方面，一部分是既符合《框架协议》又符合《购销协议》，另一部分是仅符合《框架协议》而不符合《购销协议》，故《框架协议》实际上并未废止，仍是双方履行合同的依据。

　　基础公司、建工(集团)对此辩称：2006年，因上海三钢迁厂没有加工能力，故基础公司同意洪浒公司指定第三方企业在符合质量标准的情况下供货，所以实际供货厂家包括济南钢铁公司和南阳汉冶钢铁公司。本案仅涉及Q345C型号钢材的购销，使用其他型号钢材的工地与本案无关。另，由于《购销合同》没有禁止使用商业承兑汇票的形式支付货款，因此基础公司用商业承兑汇票支付预付款和货款均不违反《购销协议》的约定。故双方的履约依据是《购销协议》而非《框架协议》。

　　对此本院认为：(1)虽然洪浒公司2006年交付的2600余吨钢材的生产厂家并非《购销协议》约定的上海三钢，但洪浒公司在其于2006年6月8日向基础公司发送的《回复：关于闵浦大桥浦西侧钢管桩板材供应的通知》中亦表示，上海三钢正在迁厂，需要等到2007年6月以后才能正常恢复生产，故对基础公司、建工(集团)“因上海三钢迁厂导致实际供货厂家发生变化”的抗辩主张，本院予以采信；(2)针对洪浒公司“闵浦大桥及南京、泰州、珠海工地使用Q235B型号钢材是在履行《框架协议》”的主张，经查，双方就闵浦大桥使用Q235B型号钢材订立过《工矿产品购销合同》，洪浒公司亦表示泰州、珠海等工地的部分钢材供应另有购销协议存在，由此可见，洪浒公司向上述工地供应Q235B型号钢材有各自的购销合同依据，即便存在闵浦大桥及其他工地使用Q235B型号钢材的事实，亦无法证明《框架协议》仍然有效，故对洪浒公司上述主张，本院不予采信；(3)洪浒公司主张，“在履行《2005－0002号补充协议》的过程中，因双方就钢材价格产生争议故未开具发票，说明双方履行的是《框架协议》”，但本院注意到，洪浒公司在另案中主张基础公司应向其支付货款1,250,315.57元(计算公式为：14000吨×4180元/吨×20%＋(6807.191吨＋2643.901吨)×4180元/吨×80%－42058136.08元)，该数据的计算公式表明，洪浒公司已认可其向基础公司销售的9,451.092吨(包括依《2005－0002号补充协议》销售的2,643.901吨)钢材的价格为《购销协议》约定的4,180元/吨，可见在价格方面，双方的依据仍为《购销协议》，故对洪浒公司上述主张，本院亦不予采纳。(4)基础公司对本案所涉6,807.191吨钢材及《2005－0002号补充协议》项下的预付款及货款均使用票据方式支付，洪浒公司认为此种付款方式突破了《购销协议》的内容，符合《框架协议》的约定。本院认为，一方面，洪浒公司已接受基础公司交付的多张票据并完成票据承兑或贴现，另一方面，《购销协议》仅明确约定可使用商业承兑汇票形式支付部分预付款，但对其他款项应使用何种形式支付或禁止使用何种形式支付未做进一步约定，故基础公司使用票据方式支付预付款及货款并不构成对《购销协议》的违反，且洪浒公司认为此种支付方式符合《框架协议》的主张亦欠缺事实依据。

　　另外，洪浒公司、基础公司对双方往来函件中所称的“洪基2005－0002号钢材购销协议”究竟是指《框架协议》还是指《购销协议》产生争议。经查，2006年6月8日，洪浒公司在向基础公司出具的《回复：关于闵浦大桥浦西侧钢管桩板材供应的通知》中表示：“2005年8月4日，贵司与我们签订了洪基2005－0002号协议后，……”。本院认为，由于洪浒公司于2005年8月4日签订的是《购销协议》，且该份回复中引用的协议内容与《购销协议》的约定完全一致，由此可以推知，洪浒公司在多份往来函件中提及的“洪基2005－0002号协议”实际就是指2005年8月4日其与基础公司签订的《购销协议》。

　　综上本院认为，洪浒公司与基础公司于2005年7月22日签订的《框架协议》已经通过《备忘录》废止，双方实际履行的是《购销协议》。

　　争议焦点二：2007年2月1日《调解协议书》签订之后，在双方未能另行订立购销合同的情况下，《调解协议书》中有关免除基础公司违约责任的条款是否有效？

　　洪浒公司主张，《调解协议书》虽然约定免除基础公司的违约责任，但《调解协议书》是附生效条件的，即双方要继续合作下去，以弥补洪浒公司因基础公司的前期违约行为而造成的损失。具体的生效条件包括双方另行签订购销合同以及2007－0001号协议签订并执行，另外基础公司还应当支付洪浒公司600万元和110万元。但从实际情况来看，基础公司没有继续履约的诚意导致后续合同未能订立，且基础公司至今尚未向洪浒公司支付110万元。故《调解协议书》未生效，基础公司的违约责任不能因《调解协议书》而被免除。

　　基础公司、建工(集团)辩称：《调解协议书》不附生效条件，其已明确免除协议双方前期履约过程中的违约责任，原审以基础公司未能保证洪浒公司的后续合同利益为由认为基础公司应承担违约责任是错误的。首先，《调解协议书》未约定附生效条件，且其载明协议签订日为双方争议截止日，可见协议自双方签字盖章之日起生效，不附任何生效条件。第二，“600万元转帐支票及约110万元(待清算后确认)”在订立《调解协议书》时已实际由洪浒公司持有，是基础公司多付的货款，若双方能订立后续合同，则转为预付款，若双方未能订立后续合同，则洪浒公司应予以退还，故“支付710万元”不构成《调解协议书》的生效条件。第三，后续合同利益对双方而言均存在，并不是由洪浒公司单方享有，亦不是必然存在。且调解协议书免除的是双方违约责任，并不仅仅是洪浒公司免除基础公司的违约责任。第四，后续合同不能订立的根本原因在于洪浒公司漫天要价，将追究违约责任的部分也计算在后续合同的价格中，导致双方无法达成一致，故造成后续合同利益丧失的责任在洪浒公司。第五，洪浒公司认为“洪基2007－0001”《钢材购销框架协议》的签订、执行是《调解协议书》的生效条件，但根据《调解协议书》的约定，“洪基2007－0001”《钢材购销框架协议》的签订和执行是不再追究基础公司违反“洪基2005－0001”《钢材购销框架协议》的违约责任的条件，而“洪基2005－0001”《钢材购销框架协议》与本案无关。

　　本院认为，从《调解协议书》本身的文字表述来看，协议双方并未明确约定《调解协议书》的生效条件，亦未明确约定免除基础公司前期违约责任的生效条件，但针对闵浦大桥工程后期钢板的购销，双方仍有订立后续合同的预期意愿。尽管后续合同是否能够订立有赖于双方的进一步沟通、协商，具有不确定性，但通常而言，洪浒公司作为理性的市场经济主体在无后续合同利益的情况下，一般不会自愿放弃其在先的合同利益，故探究洪浒公司作为供方同意“针对泰州、南京、珠海、闵浦、芜湖等工地的钢板购销合同争议，不再追究需方违约责任”的原因，其心理动机在于期望通过后续合同获取经济利益以弥补因需方前期违约而造成的损失。现后续钢板购销合同在客观上并未订立，洪浒公司的后续合同利益并未实现，若在此情况下免除基础公司的违约责任，有违法律公平之理念，对合同而言，有失公允。综上本院认为，在双方未能另行订立购销合同的情况下，基础公司的违约责任不因《调解协议书》而免除，若基础公司在本案所涉6,807.191吨钢材货款的支付过程中存在违约行为，理应向洪浒公司承担相应违约责任。

　　争议焦点三：基础公司在支付6,807.191吨钢材货款的过程中是否存在延期付款的违约行为？

　　洪浒公司主张，《购销协议》已约定由洪浒公司送货至基础公司指定单位，故洪浒公司的送货行为符合合同约定；《购销协议》同时约定，基础公司应在接到洪浒公司发货通知之日起算的三个工作日内到厂方进行验收，并及时付款后提货。故按此约定，基础公司的应付款时间为“洪浒公司向基础公司发出到上海三钢进行质量验收的通知之日起三日内”，且在洪浒公司送货至基础公司指定加工点后，由基础公司在指定加工点提货，故必须先付款、再提货。因《购销协议》约定第一批货的交货时间为2005年8月15日，第二批货的交货时间为2005年9月10日，而基础公司从未提出洪浒公司存在逾期送货问题，且由建工(集团)盖章的《服务情况调查表》亦表明洪浒公司送货及时，故8月15日、9月10日往前倒推三天即为基础公司就两批货物的应付款日。现基础公司的实际付款时间晚于应付款时间，存在逾期付款的违约行为，应承担违约责任。另，由于基础公司以票据形式支付货款，而从拿到票据至钱款实际进帐需要一段时间，故应当以实际进帐日作为付款日。在计算违约金数额时，由于违约金兼具惩罚性和补偿性，而基础公司的违约行为已给洪浒公司造成巨大经济损失，故《购销协议》约定的违约金并不高，基础公司应依约支付逾期付款违约金，并支付相应违约金利息。

　　基础公司、建工(集团)辩称：基础公司从未接到洪浒公司有关到上海三钢进行钢材质量验收的通知，6,807.191吨钢材的实际供货方式是洪浒公司送货至基础公司指定的加工单位，加工单位签收并统计实际收货数量后，由基础公司根据加工单位统计的数量及时付款，并不存在基础公司“提货”的事实。而6,807.191吨钢材的供货期间为2005年8月13日至10月17日，且其中大部分钢材是在9月16日后送至加工单位的，而截止9月16日基础公司已支付了6,807.191吨钢材的大部分货款，剩余的尾款18,148.48元也于10月9日支付，但当时洪浒公司尚未供货完毕，故基础公司并不存在延迟付款的情形，并未违约。另，《购销协议》并未禁止使用票据结算，洪浒公司亦未对用票据支付货款提出异议，故基础公司将票据交给洪浒公司之日就是实际付款日，洪浒公司将进帐日视为实际付款日是不合理的。即便基础公司要承担违约责任，《购销协议》约定的每日0.3%的违约金比例已远远超过银行贷款利率，应予以调整。而违约金本身就具有惩罚性和补偿性，故再计算违约金利息没有事实和法律依据。

　　本院认为：《购销协议》第六条第二款第二项约定：“由需方在接到供方发货通知之日起算的三个工作日内到厂方进行验收，并及时付款后提货”。根据该约定，应由洪浒公司通知基础公司发货，基础公司自接到通知之日起三日内到上海三钢进行质量验收，验收完毕后基础公司应及时付款，然后提货。但事实上，一方面，在基础公司否认曾接到洪浒公司通知到上海三钢进行质量验收的情况下，洪浒公司未能提供证据证明其向基础公司发出过“发货通知”以及何时发出通知，亦未能提供证据证明基础公司到上海三钢进行过钢材质量验收；另一方面，《购销协议》既约定由需方“提货”，又约定由“供方送货至需方指定单位”，由于“提货”与“送货”有其完全不同的内在涵义，故《购销协议》的上述两项内容相互矛盾，而从实际履约情况来看，6,807.191吨钢材均是由洪浒公司送货至基础公司指定单位，基础公司支付的4,180元/吨的货款中已包含货到指定加工单位的运费，且《购销合同》约定“供方物资到达需方指定地点的当日，需方应组织相关人员负责签收”，可见双方之间的实际交货方式为“洪浒公司送货、基础公司签收”，并不存在基础公司“提货”的事实。鉴于以上分析本院认为，《购销协议》第六条第二款第二项无法作为确定买方应付款时间的依据，在双方对付款时间未达成补充约定的情况下，买方的付款时间应确定为“收到货物后的合理期限”为宜。现双方均无法提供证据证明洪浒公司将6,807.191吨钢材送至基础公司指定加工单位的具体时间，在此情况下本院认为，由于基础公司已于2005年8月25日、9月16日、10月9日向洪浒公司交付金额为795,671.36元、3,354,028.80元、1,900万元和18,148.48元的票据，且以上钱款已于2005年8月30日、9月19日、9月22日和10月9日进入洪浒公司帐户，故即便采纳洪浒公司的主张，认定其已依约在2005年9月10日送货完毕，基础公司的付款时间亦未超出“收到货物后的合理期限”的范畴，因此，本院认为，基础公司在支付6,807.191吨钢材货款的过程中不存在延期付款的违约行为。对洪浒公司要求基础公司承担逾期付款违约金及违约金利息的诉请，本院不予支持。原审认定并无不当，本院予以认可。

　　另，虽然洪浒公司对基础公司提供的7张提货专用凭单的真实性提出异议，并申请对凭单上洪浒公司加盖用章的真伪以及加盖用章的时间与纸张印刷时间、使用时间进行鉴定，但由于该组证据是否真实对本案判决结果不产生实质影响，故对洪浒公司的鉴定申请，本院不予批准。

　　4、洪浒公司有关38万元预期利润的主张是否成立？

　　洪浒公司主张，己方在基础公司的要求下曾向南京钢铁联合有限公司出具《授权委托通知书》，委托江苏通宇钢管集团有限公司扬州市通宇压力容器有限公司与南京钢铁联合有限公司订立钢材购销合同，采购约3,600吨钢材并提供给基础公司使用，就该事宜基础公司曾与洪浒公司会商并主动提出给予洪浒公司38万元预期利润补偿。对此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。现洪浒公司未能提供充分证据证明基础公司明确同意向其支付38万元补偿款，基础公司亦表示从未确认过补偿38万元给洪浒公司，故洪浒公司应承担举证不能的后果，对洪浒公司上述主张，本院不予支持。原审认定无误，本院予以确认。

　　5、若基础公司应承担违约责任，建工(集团)是否应当承担连带责任？

　　洪浒公司主张，由于闵浦大桥工程由建工(集团)总承包，而基础公司以前是建工(集团)的全资子公司，且在履约过程中部分物资使用的签收人为建工(集团)，建工(集团)亦出面进行相关事宜协调，故建工(集团)应就本案基础公司的违约责任承担连带责任。本院认为，基础公司与建工(集团)均是独立的企业法人，应各自独立对外承担责任，而本案系争合同所涉的合同缔约方为洪浒公司与基础公司，若基础公司存在违约行为，根据合同的相对性原则，洪浒公司仅有权向基础公司主张权利，而无权向合同缔约方以外的第三方建工(集团)主张。现有证据表明，建工(集团)与基础公司在闵浦大桥工程中系总包与分包的关系，而非委托与被委托的关系，建工(集团)组织供货单位就钢材质量问题进行会晤协商、在洪浒公司的《服务情况调查表》上盖章作出评价以及向上海市重大办进行闵浦大桥钢板采购情况汇报的行为，均与其工程总包方的身份相符，建工(集团)并不因此成为本案系争合同的相对人，上述行为与合同的相对性原则亦并不矛盾。而且根据前述分析，基础公司就6,807.191吨钢材货款并不存在逾期付款的违约行为。综上，对洪浒公司要求建工(集团)对基础公司的违约行为承担连带责任的主张，本院不予支持。原审法院认定无误，本院予以认可。

　　另，本院经查，原审审理程序合法，并不存在造成洪浒公司诉讼权利受到不利影响的程序违法事实，故对洪浒公司有关原审存在诸多程序违法情况的主张，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币19,793.70元，由上诉人上海洪浒实业有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　

审　判　长　　汤征宇
代理审判员　　陈亚男
代理审判员　　金　冶
二○一○年七月五日
书　记　员　　夏秋凤