管辖权，顾名思义，指法院对案件是否有权进行审理和裁判的权力或权限。针对不同的案件应该属于什么法院管辖有法律的明确规定，例如，一般的诉讼案件，以原告就被告为原则；对于特殊类型的案件，法律规定由专门的法院管辖，即使当事人在合同中约定了管辖法院，该约定管辖也属于无效。对于建设工程施工合同纠纷案件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[2015]5号第28条中明确规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第33条第1款明确规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。因此，现在法院在受理关于建设工程施工合同纠纷时，将其视为不动产纠纷案件，均以不动产所在地人民法院管辖作为是否立案的依据。但是，该项专属管辖的法律规定，在具体实务中存在一定的漏洞。

       一、建设工程施工合同纠纷在实务中存在的问题

       1、建设工程施工合同纠纷专属管辖存在的问题

       将建设工程施工合同纠纷归属于不动产所在地法院管辖，依据法理，根据其密切联系原则，对于查明案件的事实确实有其理论依据。但是，建设工程施工合同类案件，并不仅仅只涉及建设单位（不动产所有者）与其有直接联系的承包人之间的合同关系。在具体建设工程施工合同中，通常还涉及分包、内部承包和转包等其他合同关系。如，建设单位与总承包人签订合同之后，总承包人再次将该工程分包或全部转包而与分包人或转承包人再次签订建设工程施工合同，即总承包人将工程转包给施工人，由施工人负责具体施工，总承包人则仅仅收取一定的管理费，当工程竣工交付后，总承包人会因各种原因不予支付施工人工程款。根据合同的相对性，施工人有权将总承包人诉至法院。这时，该合同纠纷就不一定涉及不动产争议，而是建设工程施工合同纠纷中的请求支付工程款之请求权。但是，根据现有的建设工程施工合同纠纷管辖的规定，施工人只能向建设工程的不动产所在地法院诉讼，因为立案法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[2015]5号第28条之规定不予立案，并告知原告到建设工程所在地即不动产所在地法院立案。在处理具体的相关建设工程施工合同纠纷时，由于该项专属管辖制度存在的缺陷，加重了原被告双方的诉累。

       2、原告与被告双方均不在不动产所在地的问题

       由于建设工程施工合同案件的特殊性，该类案件在具体实务中，因存在挂靠、分包、内部承包、违法转包等情形。即，原告与被告的争议可能不直接涉及不动产纠纷，与建设单位（不动产所有权人）没有直接的关系，而争议的问题往往涉及到具体合同当事人之间的挂靠、分包、内部承包、违法转包等引起的工程款纠纷。该争议的原告和被告通常均不在不动产所在地。即，总承包人与施工人可能均不在建设工程所在地的情况较为普遍，立案法院却依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[2015]5号第28条之规定不予受理。在处理该类建设工程施工合同案件时，立案法官要求起诉一方到建设工程所在地法院立案。笔者认为，这与司法倡导的高效、便民原则严重背离。

       3、原告和被告在合同中已经约定了管辖法院的问题

       在具体的建设工程施工合同中，原被告双方已经就管辖权进行了明确约定，且不违背中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）第23条关于合同纠纷提起的诉讼的“被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”之规定。立案法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[2015]5号第28条之规定不予受理。笔者认为，该规定有违当事人的合同自治原则。

       二、关于建设工程施工合同纠纷管辖的建议

       1、建设工程施工合同纠纷可以不适用专属管辖的建议

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[2015]5号第28条中规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。因为该条之规定，在处理具体的建设工程施工合同争议时，未完全考虑现实中普遍存在的合同一方对建设工程进行分包和转包等情况，该专属管辖权的规定对合同当事人在诉讼时管辖权的适用造成了诸多不便。

因此，笔者建议对建设工程施工合同纠纷专属管辖，应由立法部门对该项管辖的缺陷予以完善，或由最高人民法院制定司法解释或指导意见作为法院立案的参考。对于建设工程施工合同纠纷中非涉及不动产争议的案件，可以不适用专属管辖的规定，应当充分尊重当事人的意思自治。

       2、建设工程施工合同纠纷适用合同纠纷一般地域管辖的规定

       关于建设工程施工合同纠纷，应当适用合同纠纷的一般原则，即民事诉讼法第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《建设工程施工合同解释》第24条明确规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。今后随着新型的现代化装配式建筑结构的发展，建筑施工合同的履行地也不一定在建设工程所在地完成，不排除安装地为履行地的可能。因此，笔者建议建设工程施工合同纠纷，法院可以依据被告住所地、合同履行地来确定案件的管辖权。

       3、建设工程施工合同纠纷可以在合同中约定管辖

民事诉讼法第34条之规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联

系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。该条赋予合同当事人可以对被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地等与争议密切

联系的地点在合同中进行约定。鉴于建设工程施工合同存在分包、内部承包、再次转包等情形，合同争议可能发生在分包人、内部承包人和转包人之间，因此该争议与不

动产争议没有必然的关系。立法者将建设工程施工合同纠纷规定为专属管辖，不利于合同中的原告与被告选择有利于各方的法院进行诉讼。因此，建议建设工程施工合同

纠纷应当遵循合同相对性的法理，管辖权争议可以在合同中由合同双方进行合法约定。约定管辖权可以实现高效、便民和尊重当事人意思自治的立法精神。

徐红英 律师

上海市光明律师事务所