上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

 

（2012）沪一中民四（商）终字第1169号

    上诉人（原审原告、反诉被告）上海新路达商业（集团）有限公司，住所地上海市徐汇区天钥新村28号。

    法定代表人肖志杰，董事长。

    委托代理人袁杰，上海市金茂律师事务所律师。

    委托代理人周荆，上海市金茂律师事务所律师。

    上诉人（原审被告、反诉原告）上海复旦医药有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路446弄1号2202室。

    法定代表人胡涌，该公司董事长。

    委托代理人潘小焕，副总经理。

    委托代理人俞建国，上海市光明律师事务所律师。

    上诉人上海新路达商业（集团）有限公司（以下简称新路达公司）、上海复旦医药有限公司（以下简称复旦公司）因双方间承包经营合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民二（商）重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年8月15日公开开庭审理了本案。新路达公司的委托代理人周荆、复旦公司的委托代理人潘小焕、俞建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

    原审法院查明以下事实：

一、关于合作协议的主要内容：2005年8月31日，上海徐汇中药饮片有限公司（以下简称徐汇中药公司，该公司于2011年12月1日被新路达公司吸收合并同时注销工商登记）与上海联一医药有限公司（该公司于2005年9月12日更名为上海复旦医药有限公司）签订《合作协议》一份，约定的合作方式为：复旦公司以徐汇中药公司名义全面负责企业中药材进货、生产、中药饮片销售管理，徐汇中药公司负责复旦公司企业的财务管理；合作内容是：（一）徐汇中药公司同意复旦公司指派潘小焕担任徐汇中药公司副厂长，全面负责中药材进货、生产、中药饮片销售管理有关事宜；（二）、合作期间，复旦公司应完成徐汇中药公司的销售和营业利润指标（包括应承担的营业费用、管理费用、财务费用、罚款支出等，不包括其他业务收入）具体如下：2005年9月1日至12月31日，销售700万元（人民币，下同），营业利润结零；2006年1月1日至12月31日，销售2200万元，营业利润10万元；2007年1月1日至12月31日，销售2500万元，营业利润20万元；2008年1月1日至12月31日，销售2800万元，营业利润50万元；（三）复旦公司不得提供假药与劣药，使用徐汇中药公司包装袋或标签的饮片被药监局查处由复旦公司承担全部处罚，并向徐汇中药公司承担违约和赔偿责任；（四）《合作协议》执行起，对徐汇中药公司账上的应收款、库存金额与结构双方进行书面确认，《合作协议》执行前的应收账款由徐汇中药公司负责，《合作协议》执行期间的应收款由复旦公司负责，协议结束后半年内，复旦公司负责收回，否则，复旦公司应全额垫付给徐汇中药公司；（五）协议结束时复旦公司留在徐汇中药公司账上的库存金额及品种应与复旦公司接手时基本持平，不能持平由复旦公司直接负责，按结算时的市场价格购买，与徐汇中药公司结清；双方主要义务是：（一）徐汇中药公司现有合同制职工的工资、四金和劳务工的工资、综合保险及生产成本、管理费用、经营费用、财务费用、销售费用全部由复旦公司承担，徐汇中药公司现有职工（包括合同制、劳务工、管理干部）人数以现有在册为标准，工资水平以现有徐汇中药公司有关职工工资分类考核为准；（二）徐汇中药公司与复旦公司双方共同决定对职工的考核以及生产管理费用、销售费用、经营费用及其他费用的使用；复旦公司必须按照国家药典及上海市饮片炮制规范的要求组织生产，徐汇中药公司负责质量检验与验收；（三）关于徐汇中药公司换证和GMP认证工作，由徐汇中药公司筹措资金进行改造，徐汇中药公司与复旦公司共同完成换证和GMP认证工作；（四）徐汇中药公司与复旦公司双方确认同意复旦公司提供生产设备（价值15万元左右）供徐汇中药公司无偿使用；在换证和GMP改造过程中，银行借款利息与折旧费用由复旦公司承担，改造投入分8年折旧，在换证和GMP认证过程中所需资质人员由复旦公司委派；（五）复旦公司为保证本协议的履行，须向徐汇中药公司交纳保证金80万元（本协议履行期满不计息退还），如复旦公司未能按本协议履行，由徐汇中药公司直接用保证金予以折抵；双方对违约责任的约定是：徐汇中药公司和复旦公司双方应按协议规定的条款承担应尽义务，如一方违反本协议，应承担经济责任。如复旦公司提供的药品经营资质不真实、复旦公司无故拖欠各类费用达3个月的、复旦公司提供和出售假药被药监部门查处达三次以上不整改，徐汇中药公司有权直接提前终止合同，并由复旦公司承担全部责任和赔偿甲方所有经济损失，同时承担100万元违约责任；在合作期间，除不可抗力和本合同约定中止协议情形出现之外，徐汇中药公司和复旦公司双方不得擅自解除本协议（双方因有特殊原因，经协商一致，同意提前解除的除外）；在合作期间，复旦公司营业利润如达不到该年度双方的约定指标，复旦公司同意向徐汇中药公司补足约定指标。

二、履行协议的情况：2005年9月1日，复旦公司派潘小焕等人进驻徐汇中药公司，开始履行《合作协议》。2005年9月至12月间，复旦公司分三次以汇款和交付现金等方式合计向徐汇中药公司支付保证金80万元，徐汇中药公司将其计入“其他应付款科目”核算。合作期间，徐汇中药公司每月向复旦公司提供损益表、制造成本明细表等会计资料。

2005年9月9日，潘小焕代表徐汇中药公司与案外人上海凯旋中药机械制造有限公司签订《供货合同》，购买了200C型直切式切药机2台、100C型转盘式切药机1台、200C型转盘式切药机1台、700B型滚筒式炒药机1台、单层C型旋转式筛药机1台、B型中药碰碎机1台，B型药材扎扁机1台，价款合计161910元，潘小焕支付了5万元，尚余111910元未付。上述设备由复旦公司提供给徐汇中药公司无偿使用，目前在徐汇中药公司控制下。上海凯旋中药机械制造有限公司于2010年7月1日确认，上述设备的余款由上海凯旋中药机械制造有限公司直接向复旦公司收取，不再向徐汇中药公司收取设备余款。

2006年12月31日，案外人上海地草医药信息咨询有限公司向徐汇中药公司汇入130万元，徐汇中药公司将该款项作为复旦公司弥补亏损款项计入“其他应收款科目贷方”核算。上海地草医药信息咨询有限公司确认该款系代复旦公司支付的货款。针对上海地草医药信息咨询有限公司的意见，徐汇中药公司主张将该笔130万元代付货款以及复旦公司预付的80万元承包保证金抵销复旦公司应承担的等额经营亏损。

2006年4月，上海市食品药品监督管理局对徐汇中药公司违规生产中药饮片进行全面检查。检查后认为该公司由于实施了名为合作实为承包的经营行为，导致公司名存实亡，管理混乱，饮品不合格率达33%。2006年7月至2007年9月间，该公司生产的中药饮片因使用劣药以及炮制程序不符合规范等原因，被课以十余次的行政处罚。上海市食品药品监督管理局约见了徐汇中药公司的领导，要求中止合作协议，进行整顿。

2007年5月25日，复旦公司向徐汇中药公司发出《致上海徐汇中药饮片有限公司的函》，称因上海市食品药品监督管理局明确指出合作协议不符合法定要求，要求徐汇中药公司整改，终止承包经营行为，经双方协商一致终止合作协议。2007年3月31日，应徐汇中药公司要求，复旦公司撤离了所有派驻徐汇中药公司的人员，故合作协议事实上已于2007年3月31日终止。

三、审计情况：

（一）2007年4月，上海求是会计师事务所有限公司应复旦公司委托对合作期间的财务状况进行审计，并出具审计报告。复旦公司为该次审计支出了20000元审计费。2008年10月13日，上海求是会计师事务所有限公司又应徐汇中药公司委托，就双方合作期间的损益、应收账款、存货情况及合作期间相关诉讼和处罚事项进行专项审计，出具了第二份审计报告。徐汇中药公司为该次审计支出了25000元审计费。但双方对于对方委托审计所出具的审计报告均不予认可。

（二）2009年5月27日，原审法院提交上海市高级人民法院委托上海沪中会计师事务所有限公司对如下事项进行审计：1、复旦公司承包经营期间的经营盈亏；2、复旦公司承包经营期间未收回的应收款项；3、复旦公司承包经营前后库存数量的变动情况。该次审计涉及主营业务成本的审计方法鉴于“承包经营期间主营业务成本核算方法及核算中存在不规范的行为”，采取的是以承包期间为周期的以存计销的方法。

上海沪中会计师事务所有限公司的审计结论为：1.2005年9月至2007年3月利润总额为-3423544.87元；2.截至2009年8月31日，属于承包者承担的尚未收回的应收账款余额为2512781.24元；3.2005年8月底至2007年3月应退补库存数量为：（1）原材料期末数比期初数多131.05公斤；（2）产成品期末数比期初数少1203.23公斤。按金额计算，2005年9月1日库存金额为2447206.30元，2007年3月31日存货金额为2816648.67元。

审计报告中对其他事项作了如下说明：

1.徐汇中药公司认为，2005年和2006年度管理层奖金359018.69元（其中2005年135018.67元、2006年224000元），按合作协议应由承包人承担。合作协议对奖金应由谁支付没有明确规定，由于考核人为徐汇中药公司上级主管部门新路达公司，本次审计中未将该奖金计入承包盈亏中。

2.复旦公司认为，承包期间徐汇中药公司账面反映的从亳州中天药业有限公司（以下简称亳州中天）、上海华宇药业有限公司（以下简称华宇药业）进货3033950.88元，不是承包人购买的，对于上述货物的进货入库情况或承包人使用情况，本次审计中未将该进货从承包期间进货中扣除。

3.复旦公司认为，其没有参与盘点，对盘点结果不予认可，特别是2006年12月31日盘点中数量缺少1652031.48元，没有相应依据。根据现有资料无法查明盘亏的原因及责任人，本次审计中未将盘亏金额从承包盈亏中扣除。

4.复旦公司认为，合作协议约定由徐汇中药公司负责质量，药监机构的罚款549538.75元（其中：承包期内158747.33元，承包期后390791.42元）不应由承包人承担。根据现有资料审计机构无法判断质量责任主体，本次审计中未将罚款从承包盈亏中扣除。

5.复旦公司认为，制造费用中列支的修理费、低值易耗品等共计156247.19元，属于GMP使用，按合作协议约定不应由承包人承担。根据现有资料无法证明这些费用支出是为GMP服务还是日常更新维修，本次审计中未将该费用从承包盈亏中扣除。

6.复旦公司认为，根据合作协议约定，复旦公司应向徐汇中药公司提供15万元左右的生产设备，2005年9月19日，复旦公司潘小焕以徐汇中药公司名义向上海凯旋中药机械制造有限公司定购了一批设备，该批设备价值161900元，已由潘小焕支付设备款50000元，其余款项未付，这些设备目前仍由新路达公司使用。经审计，该批设备未计入新路达公司固定资产中。

7.复旦公司以徐汇中药公司名义自2005年12月开始和亳州市朱氏药业有限责任公司发生贸易往来，截止2007年3月向该公司购货合计应付款项为9543162.30元（其中开票金额9457625.35元、暂估金额85536.59元），已支付货款7369625.14元，截止2007年3月31日未付货款余额为2173537.16元。由于徐汇中药公司一直未支付该笔货款，亳州市朱氏药业有限责任公司诉至法院，要求徐汇中药公司支付货款。经上海市闵行区人民法院作出（2007）闵民二（商）初字第1419号民事判决，徐汇中药公司应支付款项2328869.84元（其中货款2298481.98元、案件受理费25387.86元、财产保全费5000元）。徐汇中药公司于2008年2月18日被上海市闵行区人民法院划转资金2354558.54元（其中判决支付款2328869.84元、案件执行费25688.70元）。经审计，较账面应付款项多支付181021.38元（其中货款124944.82元、案件受理费25387.86元、财产保全费5000元、案件执行费25688.70元）。根据现有资料，审计人员无法查明账面应付款项和法院判决支付货款的差异原因，以及诉讼费用责任归属的判断，本次审计中未将该差异金额计入承包盈亏中。

8.根据双方的要求，审计人员将2005年9月至2007年3月徐汇中药公司应付账款情况列示如下：根据账面记载，2005年8月31日，徐汇中药公司账面应付货款余额为1707236.33元，2005年9月至2007年3月累计应付购货款17538059.85元，累计支付款项15927735.38元，截止2007年3月31日尚未支付的购货款为3317560.80元，涉及供应商21户，其中有13户在承包期间未发生业务往来，2007年3月31日余额合计139446.61元和2005年8月31日余额一致，因此和承包经营者无关；其余8户的期末余额合计3178114.19元和承包经营者相关。上述和承包经营者相关的款项已有部分于截止日后支付，至2009年8月31日账面记载与承包者相关的尚未支付的应付款项余额为497554.39元，其中：上海华氏大药房配送中心有限公司3407.17元、华宇药业5909.69元、复旦公司480088.32元、发票未到暂估货款8149.21元（其中华宇药业2899.14元、南通开发区竹行光明针织绣品厂1038元、上海华鹰药业有限公司4212.07元）。

    四、涉及本案的其他相关情况：

（一）2008年8月，案外人浙江嘉信医药股份有限公司中药材分公司因徐汇中药公司欠款186079.16元而向浙江省嘉兴市南湖区人民法院提起诉讼。该案案卷反映，涉案货物的送货清单填制日期为2007年4月3日，潘小焕代表徐汇中药公司在该送货清单上签字。审理中，徐汇中药公司承认尚应向复旦公司支付货款480088.32元，并主张将该笔货款抵销复旦公司应承担的等额应收账款。

（二）经查阅（2007）闵民二（商）初字第1419号亳州市朱氏药业有限责任公司诉徐汇中药公司买卖合同纠纷案案卷，徐汇中药公司郑祥龙签收的十张增值税发票有八张已做抵扣并入账，另二张发票的货物亳州市朱氏药业有限责任公司已出库但未抵扣也未入徐汇中药公司帐。上海市闵行区人民法院综合证据判决认定徐汇中药公司已收到货物，应支付货款，故造成了账面应付款项和法院判决支付货款的差异。

（三）在本案审计中，徐汇中药公司提交了一小部分纸质进货台账给审计单位，其他大量纸质原始凭证（指进货单、进货台账、出库台账、原材料使用生产流转单、原材料检验台账）现不知去向。根据庭审调查和部分证人证言，这些纸质的原始凭证按徐汇中药公司的管理制度应当都是建立和存在的。新路达公司认为，上述原始凭证在承包期间都是复旦公司管理和保存的，复旦公司终止承包时未将全部原始凭证移交给徐汇中药公司，造成这些原始凭证缺失的原因在于复旦公司。复旦公司认为，根据双方的协议，仓库及原始凭证的管理职责都是徐汇中药公司的。复旦公司终止承包时未拿走过上述原始凭证。徐汇中药公司在复旦公司承包结束后曾依据原始凭证处理过承包期生产的产品质量事宜，足以证明原始凭证现保存在徐汇中药公司手里。另徐汇中药公司提交给审计单位的进货台账的原始凭证是伪造的。另经查徐汇中药公司的财务资料中未保存上述这些原始凭证。

（四）财务资料显示，在复旦公司承包期内，购买中药原材料付款凭证上复旦公司未签字的供货商仅有亳州中天和华宇药业，其他供货商的付款凭证上大多有复旦公司和复旦公司方人员的签名，或者为复旦公司方认可。新路达公司认为承包期内所有的进货都用于复旦公司组织的生产中，无论复旦公司在付款凭证上是否签字，都应纳入承包成本中。复旦公司则认为其只认可有复旦公司或复旦公司方人员签字的进货付款，其未签名认可的进货非复旦公司所为，这些进货有可能是虚假的，新路达公司没有证据能证明复旦公司使用了徐汇中药公司的进货。根据证人证言显示，复旦公司承包后，其只就其带来的供货商交易在付款凭证上签字，其他供货商的原材料复旦公司认为价格偏高有异议故都没有签字。

    五、本案重大争议焦点事实：

复旦公司承包经营期间究竟是亏损还是盈利？根据庭审调查及双方提供的证据，原审法院认为，决定和影响盈亏的主要因素是亳州中天和华宇药业的进货3033950.88元以及盘亏的1652031.48元的认定。

（一)从亳州中提那进货的争议情况。新路达公司认为，从亳州中天的进货，根据财务记载，是在复旦公司承包期间的进货，并为复旦公司生产使用，理应纳入复旦公司的承包经营成本。此有电脑进销存记录、付款凭证、发票及审计报告证明。复旦公司认为，从亳州中天的进货复旦公司并不知情，复旦公司也未在生产中使用过，是否存在真实进货值得怀疑。医药企业是制度很规范的企业，新路达公司未能提供充分的原始凭证（如原材料进货单、原材料领料单、产成品入库单等）来证明承包期间确实有从亳州中天的进货且复旦公司在生产上使用过该批进货。根据付款申请单，复旦公司负责承包人未有签名，签名人曹福兴也非复旦公司人员。审计报告仅依据发票和付款凭证认定该批进货应纳入复旦公司经营成本缺乏足够的依据。电脑进销存记录可以修改、增添和调整，不能作为有效证据。

经查，亳州中天系复旦公司之前的徐汇中药公司合作经营方。根据发票记载，2005年9月8日，亳州中天向徐汇中药公司发货计1354567.82（去税金额）。同年9月12日，徐汇中药公司向亳州中天付款1000000元，付款通知书上载明系货款，协议中止先付100万，付款申请人为曹福兴。同年10月24日双方协议中止清算单载明，付款申请人为曹福兴。同年10月24日双方协议中止清算单载明，徐汇中药公司应向亳州中天付款为1240667.08元，扣除罚款及其他费用，实际应支付941958.19元。同年10月28日，徐汇中药公司向亳州中天付款500000元。根据徐汇中药公司与亳州中天于2005年11月8日签订的终止合作协议备忘录，双方合作协议与2005年6月30日期满，货款余额441958.19元结清之日起合作协议自行终止。同日徐汇中药公司向亳州中天付款441958.19元。上述进货、生产使用、质量检验及销售过程除却发票、银行凭证和付款申请单外，现无其他纸质的原始凭证而仅有电脑进销存记录中的进货单、加工单、商品进出总台账予以佐证，另曹福兴系徐汇中药公司职工，在徐汇中药公司与亳州中天合作期间，负责专职的进货工作。根据曹福兴证人证言，称在徐汇中药公司与亳州中天合作协议快结束的时候，徐汇中药公司从亳州中天进了两批货价值在170万元左右。这些进货与复旦公司无关，但这些货在复旦公司承包期间进了原材料仓库。至于这些货徐汇中药公司与复旦公司承包期间进了原材料仓库。至于这些货徐汇中药公司与复旦公司是如何交接的，自己并不知情。货进了后当时没有全额支付，因为怕产品质量问题所以先支付了100万元。根据徐汇中药公司原厂长杨建伟（复旦公司承包期间的厂长）证人证言，从亳州中天进的货确实没经过复旦公司的同意，但跟复旦公司明确你要用就用，不用就放在那里，事实上复旦公司在生产中都用掉了。

（二）从华宇药业进货的争议情况。新路达公司认为，根据财务记载，从华宇药业的进货均属在复旦公司承包期间的进货，并为复旦公司生产使用，理应纳入复旦公司的承包经营成本，此有电脑进销存记录、付款凭证、发票及审计报告证明。复旦公司认为，从华宇药业的进货复旦公司并不知情，复旦公司也未在生产中使用过，是否存在真实进货值得怀疑。医药企业是制度很规范的企业，新路公司未能提供充分的原始凭证（如原材料进货单、原材料领料单、产成品入库单等）来证明承包期间确实有从华宇药业的进货且复旦公司在生产上使用过该批进货。审计报告仅依据发票和付款凭证认定该批进货应纳入复旦公司经营成本缺乏足够的依据。电脑进销存记录可以修改、增添和调整，不能作为有效证据。

经查，根据发票记载，从2005年9月8日至2007年2月，华宇药业向徐汇中药公司先后发货计1679383.06元（去税金额）。涉及上述进货的会计资料有发票、银行凭证、付款通知书（付款通知书上没有复旦公司负责人的签名）以及电脑进销存系统中的记录，但没有纸质的原始凭证如进库单、台账、出库单及生产使用单。为核实华宇药业向徐汇中药公司发货的真实性，原审法院向华宇药业抽查了2005年9月8日至2005年9月28日期间该公司向徐汇中药公司发货的出库资料。根据该公司提供的清单号、运输托运单，该公司于上述期间确实向徐汇中药公司按发票所附清单发货，并由徐汇中药公司职工陈玉海分别签收。根据陈玉海的证人证言称，因为华宇药业的货质量和数量有保证，所以徐汇中药公司有一定的进货比例。复旦公司不要做得品种如果不进就断档了，会影响厂里业务。华宇药业的进货复旦公司都是知道的，虽然复旦公司在付款通知书上都不愿签字，但货是肯定进的。据徐汇中药公司当时的财务主管阮昭叶的证人证言成，在复旦公司承包期间因为有些药品质量不合格或者没有其他进货渠道，所以由徐汇中药公司向华宇药业进货。但这些货都用在复旦公司承包期间的生产上，也计入了复旦公司的销售和利润中。当时的习惯做法是，不是复旦公司的供应商复旦公司不签字，是复旦公司的供应商复旦公司签字。

（三）两次盘点的争议情况。新路达公司认为，经2006年12月31日和2007年3月31日两次对仓库库存进行全面盘点，发生了净盘亏1661253.9元。由于盘亏发生在承包期内，故应由复旦公司承担盘亏损失。复旦公司认为两次盘点都是在复旦公司人员没有参与和确认的情况下进行的，对盘亏的事实不予认可。经查明，2006年12月31日徐汇中药公司组织了年末盘点，原始盘点记录上没有复旦公司人员参与盘点的记录。盘点结论为净盘亏1652031.48元，也未有复旦公司人员的确认签名。在该次盘点的基础上，2007年3月31日又组织了一次盘点，该次盘点原始记录上有复旦公司个别人员的签名，盘点结论为净盘亏9222.42元。两次盘点总计盘亏额为1661253.90元。

原审法院认为，本案双方的主要争议焦点是：一、双方所签的合作协议是否合法有效；二、协议何时终止履行及终止的主要原因；三、亳州中天和华宇药业的进货共计3033950.88元是否应列入复旦公司承包经营成本；四、盘点亏损原因及责任承担；五、如何确定违约责任问题；六、其他争议问题。对此，原审法院分别作出如下认定：

一、关于双方所签的协议是否合法有效的问题。双方签订的协议名为合作协议，但根据协议对双方权利义务的约定及实际履行情况，双方间的民事法律关系应确定为承包经营合同关系。徐汇中药公司系一家取得生产药品许可的制药企业，其通过协议方式，由未取得生产药品许可的复旦公司以徐汇中药公司的名义承包生产经营，显然违反了《中华人民共和国药品管理法》第八十二条的规定。但鉴于该规定不属效力性强制性规定，故双方签订的协议属有效协议。

二、关于协议何时终止履行及终止主要原因的问题。双方当事人对终止协议均无异议，但新路达公司主张协议终止时间为2007年3月31日，复旦公司则主张终止时间为2006年12月31日。原审法院认为，从复旦公司2007年5月25日给徐汇中药公司的函件中可以看出，复旦公司明确承认经双方一致认可，协议事实上于2007年3月31日终止；另从实际情况看，作为复旦公司委派到徐汇中药公司处任副厂长的潘小焕，直至2007年3月尚在以徐汇中药公司名义从事中药材的经营活动，复旦公司自己也承认从2007年3月31日撤离了所有派驻徐汇中药公司的人员。对此本案其他相关证据也能予以印证，故认定双方的协议于2007年3月31日提前终止履行具有事实证据。至于协议终止的主要原因，从庭审调查的大量证据可以看出，在复旦公司承包期间，因生产、质量管理混乱，其生产出来的产品因属劣药屡次被各级行政机关予以处罚。2007年3月，上海市食品药品监督管理局约谈协议双方，明确要求终止承包经营，进行整改。2007年3月31日合作协议提前终止，结束承包经营。因此导致协议终止履行的主要原因是承包经营不合法且产品屡次被罚最终被行政机关责令整改、终止承包所致。

三、关于亳州中天和华宇药业共计3033950.88元的进货是否应列入复旦公司承包经营成本的问题。庭审调查事实表明：复旦公司承包经营前，徐汇中药公司从亳州中天进货计1354567.82元（去税金额），发票在2005年9月8日和13日开具同时记账入库。该批货物虽未经复旦公司同意采购，事后复旦公司也对该批货物采购价格偏高提出异议，但这批货物最终为复旦公司生产所用，此为相关证人证言、审计材料、电脑进销存记录等证据证实。从华宇药业的进货及1679383.06元（去税金额）均在复旦公司承包期间，时间长达将近二年。从华宇药业抽查的2005年9月发送徐汇中药公司货物运输单可以证明，货物均由徐汇中药公司业务部负责人陈玉海签收入库，据此可以推定丛华宇药业的全部进货是真实的。这些货物也为复旦公司生产所用，此为相关证据证实。复旦公司现以上述货物的付款凭证没有复旦公司签字、否认真实进货、否认在生产中使用的辩称不予支持。综合全案证据分析，承包期间系由复旦公司负责进货和组织生产及销售。上述300万余元的原材料入库亦为真实，且华宇药业的进货时间跨度达二年之久，作为生产组织方的复旦公司竟然对这些货物进货、使用完全不知情不符合基本常理。此说如属实则明显会与承包结束后的库存及盘点结果逻辑相悖且产生难以圆说的事实冲突。有关证据也表明，复旦公司仅对这些货物的采购价格有异议，但诉讼前从未否认过有上述进货。当然根据协议约定，徐汇中药公司在未与复旦公司沟通的情况下进了一部分货确有不妥之处，但事后复旦公司未正式提出异议并在生产中使用了这些货物并进行了销售，按照公平原则理应纳入复旦公司经营成本之内。综上所述，审计报告将3033950.88元的进货列入复旦公司承包的主营业务成本是正确的。

四、关于盘点亏损原因及责任承担问题。2006年年底和2007年3月的两次盘点，盘亏损失达人民币1661253.90元。由于盘点程序的不规范，如2006年年底的盘点材料没有盘点时间、没有参与盘点人员的签名，因此无法有效证明双方共同组织了盘点，并对盘点结果予以确认，最终使双方对盘亏结果产生重大争议。由于徐汇中药公司财务管理的混乱及不规范，导致大量原始凭证的缺失从而对查明盘亏产生的真实原因造成了严重障碍。另应指出的是由于徐汇中药公司在财务方面的混乱和不规范以及未能有效长期保存相关原始凭证，致使审计部门只能对主营业务成本采用以存计销的方法来进行核算，加之在承包期间仓库管理处于混乱状态，故尽管盘点程序存有严重缺陷，但盘点亏损的结果应当予以认可。鉴于亏损真实原因目前难以查明，而造成难以查明的原因双方都有相当责任，因此根据公平原则与本案实际情况，盘亏损失1661253.90元应有新路达公司与复旦公司双方各半承担。

五、关于如何确定违约责任问题。根据协议对双方违约责任的约定及实际履行之情形，协议的提前终止系在有关方面行政干预下经双方合意的行为，不存在单方故意不履行协议之行为；有关部门处罚的法律事由为劣药而非假药，也不符合违约责任条款的内容定义；经审计证明，复旦公司承包经营中确实存在亏损，但根据本案证据揭示，本案诉讼前并无直接证据能证明复旦公司明知亏损而不予填补之事实，新路达公司也无法证明其定期向复旦公司通报的财务资料中显示和告知了复旦公司经营亏损之事实；至于复旦公司应交的营业利润按协议约定完全可由新路达公司在已缴纳的保证金中扣除，综上所述，新路达公司与复旦公司双方在本诉和反诉中所称的对方违约之事实都不能确立。

六、关于行政处罚金、（2007）闵民二（商）初字第1419号判决执行款与账面款的差额款以及管理层奖金由谁承担的问题。经查，产生罚金的事由及时间均发生在复旦公司承包经营期内，虽然双方约定产品质量由徐汇中药公司负责检验，但双方同时又约定处罚的经济责任由复旦公司承担，因此发生在复旦公司承包经营期内的行政处罚金按约定应当由复旦公司承担。（2007）闵民二（商）初字第1419号案件所涉及的货物经法院判决认定由徐汇中药公司收取，收取货物的时间也是在复旦公司承包经营期内，该批货物的增值税发票也是由徐汇中药公司工作人员郑翔龙领取，其中八张已予以抵扣，造成执行款与账面款差额的原因在于二张增值税发票金额的货物虽然已入徐汇中药公司的仓库，但该二张发票未予抵扣，也未入财务帐。原审法院认为上述货物已有生效判决认定在复旦公司承包期内收取，按常理也应当使用在复旦公司的生产中，因内部操作不当造成的差额款理应由复旦公司承担。

七、管理层奖金该由谁承担。协议并未有明确的约定，鉴于对管理层的考核权由新路达公司实施，故审计报告将该奖金未计入承包盈亏可予支持。另根据审计报告，2005年8月31日存货金额为2447206.30元，2007年3月31日存货金额为2816648.67元，期末数大于期初数369442.37元。按协议关于结束时复旦公司留在新路达公司账上的库存金额及品种应与复旦公司接收时基本持平的约定，多余数应当返回复旦公司。

综上，原审法院作如下认定：

一、根据约定，复旦公司应向新路达公司支付全部营业利润80万元，鉴于协议于2007年3月31日提前终止，复旦公司按约应支付新路达公司承包营业利润15万元。该15万元可从复旦公司所交80万元保证金中扣除；

二、根据约定，复旦公司应承担承包期间未收回的全部应收款和经营亏损。根据上海沪中会计师事务所有限公司出具的《沪会中事（2010）审字第1275号审计查证报告》，双方合作期间的利润总额为-3423544.87元，扣除新路达公司应承担的盘亏损失830626.95元应为-2592917.92元，属于复旦公司承担的尚未收回的应收账款余额为2512781.24元，上述款项均应由复旦公司承担。复旦公司主张上海地草医药信息咨询有限公司130玩元代付货款、复旦公司预付的另外65万元保证金可抵销复旦公司应承担的经营亏损，予以准许。故确认复旦公司应实际支付的经营亏损额为642917.92元；

三、针对应收账款，本案审计结论显示新路达公司应向复旦公司支付应付账款480088.32元，现新路达公司主张将该笔应付账款与复旦公司应承担的应收账款相抵销，可予以准许，据此确认复旦公司尚应向新路达公司支付应收账款2032692.92元。

四、对（2007）闵民二（商）初字第1419号案件执行款项与新路达公司账面记载的181021.38元差异金额，因该笔债务应由复旦公司承担，故新路达公司针对该债务差额所提出的本诉诉请，予以支持。

五、关于直切式切药机等由复旦公司提供给新路达公司使用的8台设备。根据协议约定，该批设备由复旦公司无偿提供给新路达公司使用，协议终止后，复旦公司可向新路达公司收回。现上海凯旋中药机械制造有限公司已确认设备余款由复旦公司承担、不再向新路达公司收取，故留存新路达公司处的设备应当返还复旦公司。但复旦公司要求新路达公司承担设备折旧费的主张与协议关于无偿使用设备的约定相悖，不予支持。

六、关于双方在起诉前各自委托上海求是会计师事务所有限公司进行审计所发生的审计费，因相关审计结论未被采纳，故双方当事人应自行承担相应审计费用。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十三条的规定，判决：一、复旦公司于本判决生效之日起十日内支付新路达公司承包亏损金额642917.92元，并按中国人民银行同期公布的1年期流动资金贷款利率赔偿新路达公司本项款项自2007年4月1日起至本判决生效之日止的利息损失；二、复旦公司与本判决生效之日起十日内支付新路达公司应收账款金额2032692.92元，并按中人民银行同期公布的1年期流动资金贷款利率赔偿新路达公司本项款项自2007年10月1日起至本判决生效之日止的利息损失；三、复旦公司于本判决生效之日起十日内支付新路达公司营业利润150000元（该款由新路达公司从复旦公司所交80万元保证金中扣除）；四、复旦公司于本判决生效之日起十日内支付新路达公司应付账款差额181021.38元，并按中国人民银行同期公布的1年期流动资金贷款利率赔偿新路达公司本项款项自2008年2月19日起至本判决生效之日止的利息损失；五、新路达公司于本判决生效之日起十日内返还复旦公司200C型直切式切药机2台、100C型转盘式切药机1台、200C型转盘式切药机1台、700B型滚筒式炒药机1台、单层C型旋转式筛药机1台、B型中药碰碎机1台，B型药材扎扁机1台；六、新路达公司的其余本诉请求，不予支持；七、新路达公司应返还复旦公司承包保证金650000元，该款抵充复旦公司应承担的经营亏损款；八、新路达公司于本判决生效之日起十日内应返还复旦公司期末库存多余款369442.37元，并按中国人民银行同期公布的1年期流动资金贷款利率赔偿复旦公司本项款项字2007年4月1日起至本判决生效之日止的利息损失；九、复旦公司的其余反诉请求，不予支持。本诉案件受理费74412元、财产保全费5000元，合计本诉诉讼费79412元，由新路达公司负担31765元，复旦公司负担47647元；反诉案件受理费25791元，由新路达公司负担7737元，复旦公司负担18054元；审计费150000元，由新路达公司负担60000元，复旦公司负担90000元。

原审判决后，双方当事人均不服，分别向本院提出上诉。

新路达公司上诉称，1、原审判令新路达公司返还复旦公司期末库存多余款369442.37元没有事实和法律依据；2、原审认定双方《合作协议》违反《中华人民共和国药品管理法》的有关规定，没有事实和法律依据；3、复旦公司在承包期间存在多项违约行为，应按约定承担相应的违约责任；4、原审以盘点亏损的真实原因难以查明为由，判决双方对盘点亏损各半承担，缺乏法律依据，亦显失公平；5、根据双方协议及有关法律规定，管理人员奖金应由复旦公司承担；6、原审判决主文对保证金返还在逻辑关系上表述不清，可能造成该款重复计算的问题。据此，新路达公司认为原审认定事实及适用法律存在错误，请求撤销原判，改判支持新路达公司原审全部诉讼请求，驳回复旦公司原审全部反诉请求。

复旦公司答辩称，不同意新路达公司的上述主张。1、期末库存多余款369442.37元应当依法返还复旦公司；2、本案系徐汇中药公司出借中药许可作为双方合作前提，该行为违反《中华人民共和国药品管理法》的有关规定，由此导致复旦公司终止承包；3、复旦公司不存在违约事项，承包中亦不存在亏损；4、徐汇中药公司所谓的存货盘亏不真实；5、管理层奖金双方未明确约定，在原被发回重审的案件中新路达公司的该项诉请未获支持，新路达公司对此未提出异议，现其无权再行主张该项权利。据此，复旦公司请求驳回新路达公司的上诉。

复旦公司上诉称，1、原审将复旦公司承包期间实际盈利2727696.33元认定为亏损错误。根据相关证据材料及承包期间徐汇中药公司提供给复旦公司的每月损益表、制造成本明细等财务资料反映，复旦公司承包期间实际是盈利的；2、徐汇中药公司向亳州中天进货1354567.80元（去税金额）是在复旦公司承包前，其中徐汇中药公司尚未使用的部分货物已在2005年9月1日复旦公司承包时移交给复旦公司，并作为复旦公司期初库存2447206.30元中的一部分，原审法院以货物的发票及付款发生于复旦公司承包后即将该批货物金额作为复旦公司的经营成本属两次计价，重复计算，故应在复旦公司所谓的承包亏损中扣除该部分亳州中的进天的进货；3、复旦公司没有向华宇药业进过货物，以为使用过相关货物，所谓的华宇药业1679383.06元进货与复旦公司无关，原审将华宇药业的货物金额作为复旦公司的经营成本错误；4、双方承包期间从未进行库存盘点，徐汇中药公司没有证据证明盘亏事实，其提供的所谓两次盘点材料未经双方签字确认，有关证人的证词亦证明盘亏事实不存在，原审认定盘亏1661253.90元并判令复旦公司承担50%责任错误；5、双方协议明确约定徐汇中药公司负责产品质量检验与验收，本案发生药品质量问题受到处罚系徐汇中药公司放弃质量检验义务所致，故本案行政处罚金549538.75元应由徐汇中药公司承担；6、（2007）闵民二（商）初字第1419号案件判决货款差额181021.38元所涉货物系复旦公司承包结束后进货，与复旦公司无关，其涉及的各项费用应由徐汇中药公司承担付款义务。据此，复旦公司认为原审认定事实错误，使用法律不当，程序违法，请求撤销原判，改判：支持复旦公司原审全部反诉请求，驳回新路达公司原审全部本诉请求，案件受理费及审计费均由新路达公司承担。

新路达公司答辩称，不同意复旦公司的上诉主张，新路达公司提出上诉理由可以反驳复旦公司的上诉理由。请求驳回复旦公司的上诉请求。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院经审理查明，原审认定事实有相应证据佐证，本院予以确认。

本院认为，本案新路达公司与复旦公司间为承包经营合同关系。因承包期间发生药品质量问题被监管部门处罚并责令整改，导致双方承包合同提前终止，对此，作为药品生产方的复旦公司及质量验收方的徐汇中药公司确实均存在过错，应各自承担相应的民事责任。本案在双方当事人责任抵消后，互不支付违约金。同时，根据合同约定，复旦公司应向新路达公司支付承包利润15万元，新路达公司则应返还复旦公司提供的设备及支付的保证金，

对于徐汇中药公司向亳州中天进货1354567.82元是否应计入复旦公司经营成本的问题，本院认为，根据相关证据证明，徐汇中药公司与亳州中天的合作承包关系与2005年6月期满终止，嗣后双方未再放生任何经营业务往来，故徐汇中药公司2005年9、10月份向亳州中天支付1354567.82元（去税金额）实际是支付双方合作承包期间的进货货款。对此，相关的证人证言亦证明该进货发生于复旦公司承包之前。本院同时注意到，《审计报告》确认复旦公司承包期初库存金额为244万余元，并已将该部分款项计入复旦公司主营业务成本，《审计报告》又确认，复旦公司承包期末库存金额为281万余元，故在新路达公司无充分证据证明其向亳州中天的该批进货是复旦公司承包之后进货的情况下，本院采信复旦公司的主张，徐汇中药公司向亳州中天支付1354567.82元的货款金额不应计入复旦公司的承包经营成本。原审仅以发票开具及付款发生于复旦公司承包之后而认定上述款项为复旦公司的经营成本，有所不当，应予纠正。

对于双方当事人提出的其它上诉主张，原审已作出正确的事实认定及处理，并已充分阐述了判决理由，本院予以认同，在此不再赘述。

综上，依据承包合同约定，复旦公司应承担承包期间的经营亏损。《审计报告》确认，双方合作期间的利润总额为亏损3423544.87元，其中应扣除新路达公司应当承担的盘亏损失830626.95元以及徐汇中药公司向亳州中天进货的1354567.82元。为此本院确认，复旦公司应向新路达公司支付经营亏损为1238350.10元。

另，根据双方合同约定，复旦公司应承担承包期间未收回的全部应收账款，该款在复旦公司向新路达公司偿付后，其对外债权应由复旦公司享有。《审计报告》确认，属于复旦公司承担的尚未收回的应收账款余额为2512781.24元，扣除新路达公司应向复旦公司支付的应付账款480088.32元及复旦公司向上海地草医药信息咨询有限公司代付货款130万元，复旦公司应向新路达公司支付应收账款732692.92元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持上海市徐汇区人民法院（2011）徐民二（商）重字第2号第四项、第五项、第八项民事判决；

二、撤销上海市徐汇区人民法院（2011）徐民二（商）重字第2号第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第九项民事判决；

三、上诉人上海复旦医药有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海新路达商业（集团）有限公司承包亏损人民币1238350.10元，并按中国人民银行同期公布的1年期流动资金贷款利率偿付本项款项字2007年4月1日起至本判决生效之日止的利息损失；

四、上诉人上海复旦医药有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海新路达商业（集团）有限公司应收账款人民币732692.92元，并按中国人民银行同期公布的1年期流动资金贷款利率偿付本项款项自2007年10月1日起至本判决生效之日止的利息损失；

    五、上诉人上海复旦医药有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海新路达商业（集团）有限公司承包利润人民币150000元；

    六、上诉人上海新路达商业（集团）有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人上海复旦医药有限公司承包保证金人民币80万元；

    七、驳回上诉人上海新路达商业（集团）有限公司原审其余本诉诉讼请求；

    八、驳回上诉人上海复旦医药有限公司原审其余反诉诉讼请求。

    负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审本诉案件受理费人民币74412元、财产保全费5000元，合计本诉诉讼费79412元，由上海新路达商业（集团）有限公司负担人民币55588元，上海复旦医药有限公司负担人民币23824元；反诉案件受理费人民币25791元，由上海新路大商业（集团）有限公司及上海复旦医药有限公司各半负担；二审案件受理费人民币100203元，由上海新路达商业（集团）有限公司负担人民币56312元，上海复旦医药有限公司负担人民币43891元。

    本判决为终审判决。

 

审  判  长        郭海云

审  判  员          何玲

代理审判员        徐越峰

 

 

 

二0一三年二月十六日

 

 书  记  员       杨琼芳

 

 

 

附：相关的法律条文

 

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

... ...

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

... ...