近日，上海市光明律师事务所徐红英律师代理的一审案号为山东省青岛市即墨区人民法院（

近日，上海市光明律师事务所徐红英律师代理的一审案号为山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1134号民事判决（2019年5月28日）、二审案号为山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8059号民事判决（2019年11月4日）建设工程施工合同纠纷案。2024年1月，该案件由山东高院以《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》报送最高人民人民法院获批复，最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，已于2024年8月27日正式发布了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号），同时将上海市光明律师事务所徐红英律师代理的该“上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。入库名称：上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案，入库编号：2024-08-2-115-001

一、上海市光明律师事务所徐红英律师本人代理的该“上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”案号为（2018）鲁0282民初1134号、（2019）鲁02民终8059号民事案件的简要经过。

2018年，上海市光明律师徐红英律师接受上海某公司的委托，诉上海某公司建设工程施工合同纠纷一案。本人代理的该案原告属于中小企业，被告属于上海某国有大型企业。被告支付原告部分工程款后拒绝支付剩余未付工程款已逾7年之久，被告拒付的理由是业主已经破产未向其支付工程款，双方建设施工合同在第8.4条已经约定：“如果因业主未及时支付被告公司工程款或未及时办理完结算等原因而导致被告公司不能按本合同的规定付款，原告同意被告有权延期支付工程款直至被告收到业主支付的全部工程款或结算款且不向被告收取任何利息和费用。”该条款俗称为“背靠背”条款，即“上流有水，下流才有水”。因此，被告拒绝向原告支付剩余未付工程款。不得已，原告只能委托本律师通过诉讼维权。本人受理案件后，查阅诸多类似案件及各地法院相关文件及倾向性观点，制定诉讼策略。本案代理人代表原告向法院提出诉讼请求:1.判令《建设工程施工合同》无效；2.判令被告支付赛迪公司未付工程款10429275元；3.被告支付原告未付工程款利息暂计2853565.52元（以10429275元为基数，该利息起算从该工程交付之日至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼费用由被告承担。经过本代理律师向法庭提交及陈述强有力的证据和有建设性的代理意见，通过一年多时间的诉讼，原审法院最终支持本案代理律师的代理意见。被告不服，向青岛中院上诉本案，该中院经审查后维持一审判决。被告对青岛中院维持判决不服，其向原告支付生效判决的全部工程款后继续向山东高院申请再审，山东高院依法审查后，裁定驳回被告的再审请求，维持原审判决。徐红英律师代理的该案一审、二审法律文书编号为：（2018）鲁0282民初1134号民事判决书,（2019）鲁02民终8059号民事判决书。

二、最高人民法院出台《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》的历史背景

  1.最高人民出台《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》出台的时代背景

   该《批复》出台的历史背景，为深入贯彻落实党的二十大和二十届二中、三中全会精神，进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心，以及山东高院对相关类案的请示，由此制定了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，该《批复》已于8月27日正式发布。该《批复》的发布，对于大型企业与中小型企业之间约定的关于以第三方付款为前提再向该中小企业付款的附条件付款方式（俗称：背靠背条款）给予了否定性评价，对于保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业的合法权益表明了态度。

2.    当前全国各地法院对于建设工程施工合同案件关于“背靠背”条款认定是否有效标准不统一，存在同案不同判的现象尤为突出。

本人在代理该案过程中，曾查阅了全国各地诸多类似“背靠背”条款的案件，总的来讲，如果双方签订的该建设工程合同不违反法律、行政法规等强制性规定的，双方签订的“背靠背”付款条件为有效，一方不得以“背靠背”条款无效为由主张另一方付款；如果双方签订的该建设工程施工合同违反了法律、行政法规等强制性的规定，如违法分包、非法转包、不具有相应的资质以及违反招投标等相关强制性规定，那么该合同将会被法院认定为无效。

如果双方签订的建设工程合同无效，双方合同中约定的“背靠背”条款是否有效呢？ 当时，本案律师查阅了全国法院对类似案件的裁判观点不一，大部分法院认为，建设工程合同无效，双方约定的“背靠背”条款并不当然的无效，而是按照有效处理。因此，索要工程款的中小微企业往往会败诉，法院不支持其付款请求。仅有少部分法院会对建设工程施工合同无效后，认定双方在该合同中约定的“背靠背”附条件条款亦无效，从而支持中小微企业诉请的付款主张。

本人代理的该“背靠背”附条件条款案件，即是在主张该建设工程施工合同无效后，从而主张该合同中约定的“背靠背”条款亦属无效，该代理意见被青岛市即墨区一审法院、青岛市中级人民法院、山东省高院获支持。

3. 最高人民法院发布的《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》提出的“四是溯及力的问题”中，明确将三件关于“背靠背”建设工程典型案例之一经本人代理的“上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”作为示范案例纳入人民法院案例库，以统一裁判尺度，指导各级法院判案。

2024年1月，山东省高级人民法院就审理买卖合同、建设工程合同等合同类纠纷案件中，当事人普遍约定的此类条款效力问题，向最高人民法院报送了《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》。

为更好指导各级人民法院妥善审理此类纠纷案件，最高人民法院联合有关部门调研，梳理实践中拖欠中小企业账款情况，以及相关合同条款的主要表现形式。最高人民法院研究起草了《批复》（征求意见稿），并与相关部门多次沟通、听取意见后，最高人民法院于2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过。2024年8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）。

三、最高人民法院通过发布该《批复》（法释〔2024〕11号）,同时在该《批复》中明确将本人代理的一中小企业诉国有大型企业关于“背靠背”条款的“上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。本律师就作为法律人如何通过个案推动法治进程之价值和意义的思考。

最高人民法院在发布该《批复》（法释〔2024〕11号）的同时，很少见的对该司法解释有关出台背景、理解与适用作出详细具体的说明。将三起背靠背典型案例中本人代理案件之一的“上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”作为示范案例纳入人民院案例库，以统一裁判尺度。该入库案例在一定程度上具备“先例判决”的效力，本次示范案例的入库，将会对各种规模类型的企业以及各领域的“背靠背”条款之约定均将产生深远影响，其中总承包方被判决先行承担责任的可能性均大幅上升。

本人从业以来，代理了不少不同类型的各类案件，其中部分疑难复杂案件经本人专业、认真且周到的代理，为法庭提供专业细致的代理意见而被裁判法官采纳。法官、检察官及律师等法律人一道通过对个案公平公正的处理，不仅维护了当事人的合法权益，同时也推动了我国法治的不断进步。最后本人坦言，专业律师不会承诺去找所谓的关系，这些都是不靠谱的，在自己的专业领域不断深耕，认真办好每一个经手的案件才是王道。

徐红英律师，法律咨热线：13818076833

地址：上海市静安区天目西路218号嘉里不夜城第一座22层

后附：

徐红英律师代理的人民法院入库案例“上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”；

（2019）鲁02民终8059号民事判决书；

（2018）鲁0282民初1134号民事判决；

《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）；

“上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”人民法院案例库入库网址：

https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=ZwWpnmbMtAG4uS35DAYDzs0Df9ue4RiePrnczUdLlBg=&lib=ck&qw=上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案

案例索引：上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案

入库编号：2024-08-2-115-001

2024-08-2-115-001

上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案

——在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为 付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由

关键词：民事 建设工程施工合同 合同无效 工程合格 付款条款

基本案情

上海某建设公司诉称：

1. 判令确认《建设工程施工合同》无效；2.判令上海某公司支付上海某建设公司未付工程款10429275元及利息；3.诉讼费由上海某公司承担。事实和理由：被告上海某公司与发包人青岛某船舶制造有限公司签订《工程施工合同》后，被告上海某公司与原告上海某建设公司另行签订了《建设工程施工合同》，被告将承包的工程全部转包给原告并向原告收取管理 费。原告向发包方交付该工程之后，原告已实际完成施工任务并履行了工程交付义务。根据合同相对性及建设工程的有关规定，被告从该工程竣工交付之日 起应向原告支付剩余工程款，被告逾期未付。

2. 上海某公司辩称：根据双方合同约定，由于业主青岛某船舶制造有限公司正处于破产程序，目前业主支付给被告工程款的比例低于被告支付给原告的工程款比例，故按照双方合同约定，被告并未满足应付款而未付款项的条件。

法院经审理查明：被告上海某公司（甲方）与原告上海某建设公司（乙方)签订《建设工程施工合同》，约定主要内容有：1、乙方按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包青岛某分段车间土建部分及安装工程的协调管理，合同暂定总价为14545487元（其中工程费14145487元，安全生产措施费400000元），已经扣除税金和总包管理费；2、2010年6月15日开工,2010年12月15日竣工。合同工期的约定与甲方和青岛某船舶制造有限公司签订的《青岛某船舶制造有限公司工程施工合同》约定一致；

   3、第8条工程款、安全生产措施费的支付及竣工结算：
    8.1甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款（每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用）。甲方支付工程进度款至合同总价的67%时 停止支付，其中40%为6个月的银行承兑汇票，工程竣工验收合格后，承包人按 要求编制的工程竣工资料档案（共3份，另提供1套电子版的竣工资料）经发包人的档案部门签收，方可办理竣工结算。待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，工程款支付到审定结算价款的90%，经审计公司审定后，付至审定价款的95%，剩余5%作为工程的质量保修金。
    8.2工程竣工后，乙方根据本合同相关规定向甲方提出竣工结算书。乙方上交的施工图预算经甲方审核，核减率超过5%以上或发生核增的，甲方按沪建计联〔2005〕834号、沪价费〔2005〕056号收取审价费用，并在工程结算款中予以相应扣除。
    8.3本合同项下的全部工程竣工验收通过后，甲方须按业主最终审计报告决算价扣除甲方所承担的税金、3%的总包管理费、及相关甲方代付费用后作为乙方最终决算价。
    8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

合同签订后，原被告之间因工程款支付等发生争议，形成本案诉讼。

山东省青岛市即墨区人民法院于2019年5月28日作出（2018）鲁0282民初1134号民事判决：

一、上海某建设公司与上海某公司就青岛某分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效；

二、上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司工程款6699981元；

三、上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司以尚欠工程款6699981元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；

四、上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司为申请保全支付的保险费7428元；

五、驳回上海某建设公司的其他诉讼请求。宣判后，上海某公司提起上诉。山东省青岛市中级人民法院于2019年11月4日作出（2019）鲁02民终8059号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：

第一，关于案涉合同效力问题。青岛某船舶制造有限公司与上海某公司签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，上海某公司将其中两份施工合同的内容全部发包给上海某建设公司，属于非法转包，违反了《中华人 民共和国建筑法》第二十八条之规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五 十二条第（五）项的规定，认定上海某建设公司与上海某公司就青岛某分段车 间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效。

第二，关于原告上海某建设公司主张被告上海某公司支付未付工程款的问 题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然双方之间签订的合同无效，上海某建设公司可以参照合同约定主张工程款，且双方对涉案工程已经结算，应以原被告之间的结算值作为上海某建设公司主张工程款的依据。涉案工程于2011年12月28日已经竣工，上海某公司与青岛某船舶制造有限公司之间的工程也于2015年12月19日已经审计完成，无论从合同无效的角度还是公平角度，上海某公司应当将尚欠的工程款支付给上海某建设公司。

本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。故法院依法作出如上裁判。

裁判要旨

在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。

关联索引

《中华人民共和国民法典》第153条、第509条（本案适用的是1999年10月 1日施行的《中华人民共和国合同法》第52条、第60条）

《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第28条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第24条（本案适用的是2005年1月1日施行的《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第2条）

一审：山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1134号民事判决 （2019年5月28日）

二审：山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8059号民事判决（2019年11月4日）

后附：

(2019)鲁02民终8059号民事判决书

中国裁判文书网登录网址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7JPLMOaNZ+Lnj80NrBHv9XuCZT6lFsu01ns/vKvELTYYSrT3LlGKop/dgBYosE2gnPsWa0dLMpYnXDGUE4xpjirU0OqEtCQRZVa808xWccEVDbkgp2LxPfMZDQRY0f6Z

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁02民终8059号

上诉人(原审被告)：上海某公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号。

法定代表人：白某，董事长。

委托诉讼代理人：马某，上海市致真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郁某，上海市致真律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海某建设公司，住所地上海市宝山区盘古路388弄5号803室。

法定代表人：付某，总经理。

委托诉讼代理人：徐红英，上海市光明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞建国，上海市光明律师事务所律师。

上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称上海某公司）因与被上诉人上海赛迪建设工程有限公司（以下简称上海某建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海某公司的委托诉讼代理人马家冕、郁红昌，被上诉人上海某建设公司的委托诉讼代理人徐红英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上海某公司上诉请求：

1、撤销一审判决第一、二项，改判确认双方就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设施工合同》有效，并按《建设工程施工合同》约定条件支付工程款；

2、撤销一审判决第三、四项，改判驳回上海某建设公司的诉讼请求。事实和理由：

一、双方签订的《建设施工合同》并非整体转包，双方资质符合工程要求，亦未违反上海某公司与建设方签署的《建设施工合同》的约定，属有效合同。一审认定上海某公司与上海某建设公司签署的《建设施工合同》无效，法律依据为《建筑法》第28条，即“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。适用理由为：青岛扬帆船舶制造有限公司与上海某公司签订的七份合同属于七份独立的合同，上海某公司将其中两份施工合同的内容全部发包与上海某建设公司，即符合《建筑法》第28条之情形，属于非法转包，继而认定为违反法律强制性规定而判定合同无效。一审判决对事实的认定错误，适用法律不当。对上海某公司承接的工程应从整体理解看待。上海某公司承接的是青岛扬帆船舶制造有限公司发包船厂整体施工工程，建设方为了报备以及工程管理方便需求，将工程分解成7个标段，与上海某公司签署了7份合同。上海某公司将其中两份合同内容即两份标段的施工内容分包给上海某建设公司，

1、建设方不禁止（上海某公司与建设方的《建设施工合同》中并未禁止上海某公司分包）；

2、不属于《建筑法》28条规定的“全部建设工程转包给他人”之情形。《建筑法》28条全部建筑工程的理解应是建设方的整体工程，也就是上海某公司签署的7份合同整体。一审判决将全部建筑工程等同于一个阶段的合同施工内容，是对事实认定的错误，也是对法律的误读。故上海某公司与上海某建设公司签署的《建设施工合同》有效。

二、上海某公司与上海某建设公司工程款的支付应按双方签署的《建设工程施工合同》的约定条件予以支付。无论是否判定双方合同有效，有关工程价款的约定均应执行或参照执行。

1、建设方破产重组的方案适用各方。建设方破产重组方案并非上海某公司与建设方两方达成，而是建设方破产管理小组公示并经全体债权人投票决定，上海某公司作为普通债权中的小比例债权人，不能决定方案形成也不能左右方案的生效，能做的就是在公示方案中尽量选择最有利的方案。上海某公司目前的选择是可选范围中损失最小的方案，因此，该方案的支付条件同样应适用上海某建设公司。

2、合同有效情形。因上海某公司与上海某建设公司签署的《建设工程施工合同》合法有效，其第8条关于付款条件及付款时间的约定显然应予执行，上海某建设公司起诉时尚未有满足付款条件的工程款需要支付。

3、合同无效情形。即使合同属无效，双方合同中关于付款的约定仍应参照。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条，《山东高院2011年明示审判工作会议纪要》第三部分第四条，无效合同中有关付款的时间、付款方式、延期付款利息的约定，都可以参照。本案系按合同第8.4款的付款条件为上海某公司依建设方的付款进度而付款，如建设方未及时支付，上海某建设公司也同意上海某公司同样延期支付，直至上海某公司收到全部款项。该约定充分体现了双方对建设方可能延迟付款而导致上海某公司无法及时付款风险的预估，并体现了上海某建设公司对此风险自愿与上海某公司共同承担的真实意思表示。显然，本案因建设方破产重组，造成工程款结算、支付超出各方正常预期，但建设方的破产重组仍属合理商业风险范畴，无论是上海某公司还是上海某建设公司在签署合同条款时对此已有充分理解。上海某建设公司对付款时间和条件由建设方直接影响决定认同且无异议，在本案起诉之前，各方在合同签署后直至诉讼一直按此约定执行。

三、一审判决第三项适用法律错误，且前后判决相矛盾。一审判决上海某公司从工程交付之日起承担工程款余额的利息，适用的法条是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、十八条，但第十七条、十八条的适用前提本案并不符合。

1、《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七、十八条所称的计息规定适用前提是合同有效，是指有争议的有效合同中工程价款已经确定但付款时间约定不明或没有约定的情形。一审判决既判合同无效，又适用上述解释第十七条、十八条，前后判决相矛盾，显系适用法律错误。

2、双方合同第8条约定应予执行或参照执行。合同8.1款就付款时间明确予以了约定。即上海某公司支付至合同总价的67%时停止支付，工程竣工结算审核完毕后支付到审定结算价的90%，经公司审计部门审计审定后付至审定价款的95%。而上海某公司与上海某建设公司工程结算完成时间为2017年11月16日。合同有效，该约定应予执行；合同无效，因双方在签署合同前均已预估建设方迟延付款进而导致上海某公司必然延迟支付，该约定仍应参照执行。如此，方符合合同意思自治原则，方符合《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定。一审判决第三项无视约定，错误解读规定，将工程交付之日判定为付款时间且计息，加重了上海某公司的法外责任。

四、合同无效的法律后果。《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。显然，无效合同的法定后果就是双方返还、折价补偿以及赔偿损失。而本案合同如属无效，应属双方共同过错情形，鉴于建筑物不能返还，可适用情形是折价补偿，而折价补偿的计算原则是可参照合同约定。依据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释二》第三条之规定，建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案合同如无效，其过错绝非上海某公司一方，而是双方共同过错。一审判决未就过错责任进行审理，判决由上海某公司承担全部过错显然和事实不符，适用法律错误。一审判决第一项、第三项，让应承担合同无效责任的上海某建设公司经判决获得超过合同有效、预期以外的利益，违反诚信原则。

五、一审判决适用法律错误。一审判定合同是无效合同，在该前提下，一审法院又适用了最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷的解释一第十七条、十八条，判定工程交付之日起上海某公司要支付欠付工程款利息，错误。首先，合同无效的前提下是双方返还或弥补损失的法律后果。第十七条、十八条适用的前提是合同有效。如果合同是无效的，应该适用最高人民法院关于建设施工合同解释二里可以参照合同约定来进行处理，该约定里包括工程价款的结算，计价、支付，双方合同第8.4款是支付时间的约定，而非支付条件的约定，因此即使合同无效仍然也应予以适用。综上，一审判决前后相矛盾，认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。

上海某建设公司辩称，

一、上海某公司与上海某建设公司签订的青岛扬帆分段车间土建及安装工程《建设工程施工合同》，一审依法认定为合同无效，事实清楚，证据充分。2010年6月，青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）与上海某公司（承包方）签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，约定青岛扬帆船舶制造有限公司将青岛扬帆分段车间土建及安装工程发包给上海某公司，其合同总价暂定价为17559673.15元。合同工期约定，2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工，总工期180天。2010年6月，上海某公司（承包方）与青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》后。上海某公司即与上海某建设公司签订该青岛扬帆分段车间土建及安装工程《建设工程施工合同》。约定：

     1、其合同暂定价为：14545487元（其中工程费14145487元，安全生产措施费400000元），已经扣除税金和总包管理费；

     2、2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工。该合同工期的约定与上海某公司和青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）签订的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》中约定的内容完全一致。即，上海某公司仅收取管理费，该工程实为上海某建设公司自行管理。且该《建设工程施工合同》工程款之审计系由发包方与上海某公司按照独立合同进行审计，上海某公司与上海某建设公司之间也是独立结算该《建设工程施工合同》工程款。以上事实，充分说明上海某公司将与发包方的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，全包转包上海某建设公司实际施工，上海某公司仅收取管理费的事实。退一万步，即使以上海某公司辩称的工程部分分包，依据山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第二项关于合同效力的确认中第25条、第26条、第28条之规定，也未经业主发包方同意，亦属无效。该第25条明确规定，建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成。且上海某公司具有特定资质，明知转包、违法分包系违法行为，却仍然仅为收取管理费而违法转包，上海某公司也并未参与涉案工程现场管理，存在主观过错。

二、上海某公司关于按照《建设工程施工合同》约定条件支付工程款的主张，属于理解歧义、于法无据，应依法驳回上海某公司的诉讼请求。主要事实理由如下：
    1、根据合同的相对性，上海某公司无特殊情形突破本合同的相对性，以案外人未付款为由拒绝支付上海某建设公司工程款，于法无据。上海某公司应当依据与上海某建设公司之间订立的《建设工程施工合同》之相关约定，无特殊情形，不能随意突破合同的相对性。上海某公司其所谓的依据背靠背条款，也因建设方破产失去适用的依据。上海某公司主张的本合同之8.4条，其支付条件、付款条件约定不明确，其属于约定不明或视为没有约定。因此，上海某公司所谓的约定付款条件，于法无据。
    2、上海某公司存在怠于履行审计结算事宜，并故意拖延与上海某建设公司结算，导致上海某建设公司无力支付农民工工资。上海某公司不能因建设方破产事宜拒绝向上海某建设公司支付未付工程款。涉案工程已于2011年12月28日竣工验收合格，并于2012年8月2日交付涉案工程予上海某公司，上海某公司应当向上海某建设公司依据合同支付未付工程款及相应的法定利息。上海某建设公司与上海某公司之间的青岛扬帆分段车间土建及安装工程《建设工程施工合同》，上海某建设公司已于2011年12月28日竣工验收合格，且上海某建设公司已于2012年8月2日交付涉案工程予上海某公司。上海某建设公司作为实际施工人依法有权取得相应的工程款。上海某公司以各种理由拒绝支付，上海某建设公司依法有权收取因上海某公司迟延支付工程款对应的法定利息及其所遭受的损失。
   3、青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）破产重组无力支付上海某公司工程款，根据合同的相对性，其仅能约束上海某公司与青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）之间。即使该合同有效，也因青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）破产行为，该背靠背条款已经失去了适用的基础，依法也属于无效。
   4、根据上海某公司与上海某建设公司之间的青岛扬帆机加工船体车间土建工程《建设工程施工合同》之8.3条之约定，上海某公司也应当向上海某建设公司支付工程款及其相应的损失。本合同工程已于2011年12月28日竣工验收，上海某公司即应当向上海某建设公司支付工程款上海某公司违反本合同之约定，拒绝结算，由其导致上海某建设公司损失的，该损失应由上海某公司承担。
   5、上海某公司以涉案合同8.4条的背靠背条款抗辩上海某建设公司，建设方（发包方）已经破产，该条款已经丧失适用的法律依据。事实理由如下：其一、本《建设工程施工合同》系上海某公司违法转包，依法已经无效，该8.4条亦属无效。其二、青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）已经破产，该8.4条已经失去适用基础。上海某建设公司涉案工程已经竣工验收合格并交付。依据合同相对性、诚实信用、公平原则，上海某建设公司依法有权请求上海某公司支付未付工程款及相应的利息及损失。

三、一审依法判决上海某公司应当向上海某建设公司支付工程款利息，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定。即，从涉案工程于2012年8月2日交付之日起至实际给付之日计付法定利息，于法有据。一审法院适用法律正确，依法应予以维持。主要事实理由如下：
    1、本《建设工程施工合同》，因上海某公司将独立合同整体转包，本合同依法属于无效合同。从上海某公司的上诉状模棱两可不确定的措辞中，上海某公司已经认可本合同无效的事实，且本合同上海某公司与上海某建设公司之间并没有约定利息计付标准。
    2、本《建设工程施工合同》，之8.4之约定内容，没有明确约定付款时间，视为约定不明；从公平原则出发，实际施工人涉案工程已验收合格且交付的情况下，上海某公司依法也应当向上海某建设公司支付未付工程款及迟延付款的利息。该8.4条之具体内容如下：“如果因业主未及时支付上海某公司工程款或未及时办理完结算等原因而导致上海某公司不能按本合同的规定付款，上海某建设公司同意上海某公司有权延期支付工程款直至上海某公司收到业主支付的全部工程款或结算款且不向上海某公司收取任何利息和费用。”该8.4条之约定没有约定明确的结算期限，也没有约定明确的付款期限。该8.4条之约定应属约定不明或没有约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，上海某公司也应当参照有效合同价款向上海某建设公司支付未付工程款及其利息。上海某公司辩解的“参照”应当包括合同对支付条件的辩解，于法无据。上海某建设公司满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，即上海某公司应于涉案工程交付之日向上海某建设公司支付相应的工程款及迟延付款的法定利息。

四、合同无效的法律后果，上海某公司应当参照有效合同的工程价款的约定，给付上海某建设公司未付工程款及迟延付款的法定利息。一审依法判决，应予以维持。主要事实理由如下：

1、一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令上海某公司支付上海某建设公司自交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。而非上海某公司所主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主未完成计算，本案所涉合同约定的工程款支付条件未成就，应在付款条件成就时承担向上海某建设公司的付款义务，于法无据。具体详见最高人民法院相同判例之（2013）民一终字第93号“黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书。综上，一审适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的利息计付标准及计付利息的起算时间，其于法有据，依法应予维持。

2、合同无效的责任系上海某公司的原因所致，系上海某公司故意为之。上海某公司作为具有特定资质的建设施工企业，明知涉案工程非法转包系违法行为，其仅为收取管理费而故意为之。且实质也未参与本合同工程的管理，该工程系上海某建设公司自行管理。

3、上海某公司因故意拖延审计与结算义务，且怠于向相对人青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）积极主张催收未付工程款债权事宜或提起司法诉讼主张权利，导致上海某建设公司遭受损失，其不利法律后果应由上海某公司承担。

4、上海某公司与青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）之间签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》之内容。根据山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第25项、第26项之意见。上海某公司的行为也属于主体工程分包，亦属合同无效。上海某公司与上海某建设公司之间签订《建设工程施工合同》，上海某公司也未在总包合同中约定或经建设单位认可，建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成。因此，本案系争议《建设工程施工合同》无效，本合同无效系上海某公司主观故意为之。因此，上海某公司应当赔偿上海某建设公司因迟延付款所引起的损失。以上事实证据，有最高人民法院相同判例之（2013）民一终字第93号黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷判决书的认定。五、一审判决正确，涉案的两份合同属于转包，合同无效，依法应使用最高人民法院建设工程司法解释第二条参照合同约定支付价款，参照是参照计价方法和计价标准，并不包括支付时间及支付条件。况且上海某公司陈述的依照合同8.4款属于付款条件合同，8.4条属于约定不明，视为没有约定，因为8.4条陈述是业主未支付上海某公司工程款或未及时办理结算的原因导致上海某公司不能按合同规定付款，上海某建设公司同意有权延期支付工程款，直至上海某公司收到业主支付的工程款，且不向上海某公司收取任何利息和费用。该条没有明确的支付时间，也不需要向上海某建设公司支付任何利息，该条款属于约定不明，因此属于没有约定。从公平、诚实信用角度来说，8.4条也不能适用无效合同。参照合同约定也是参照有效合同，工程款支付和利息应当按照建设工程司法解释第17条、18条从交付之日计算法定利息。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

上海某建设公司向一审法院提出诉讼请求：

1、判令《建设工程施工合同》无效；

2、判令上海某公司支付上海某建设公司未付工程款10429275元；

3、上海某公司支付未付工程款利息暂计2853565.52元（以10429275元为基数，该利息起算从该工程交付之日至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；

4、增加诉讼请求：要求上海某公司承担为申请保全支付的保险费7428元；

5、增加诉讼请求：上海某公司返还上海某建设公司管理费531958.76元（1720万元是已经扣除管理费，其中约定管理费为百分之三，扣除前的工程款应该是17731958.76元减去1720万元。管理费已经从支付上海某建设公司工程款内扣        除了，但上海某公司未实际参与管理）；

6、诉讼费由上海某公司承担。

一审法院认定事实:2010年6月，青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）与上海宝冶建设有限公司（承包方）签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，约定青岛扬帆船舶制造有限公司将青岛扬帆分段车间土建及安装工程发包给上海某公司，工程总价按实际完成的工程量和工程单价计价后结算，合同暂定价为17559673.15元；2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工，总工期180天。

上海某公司（甲方）与上海某建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：

1、乙方按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包青岛扬帆分段车间土建部分计安装工程的协调管理，合同暂定总价为14545487元（其中工程费14145487元，安全生产措施费400000元），已经扣除税金和总包管理费；

2、2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工。合同工期的约定与甲方和青岛扬帆船舶制造有限公司签订的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》中约定一致；

3、第八条工程款、安全生产措施费的支付及竣工结算：
    8.1甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款（每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用）。甲方支付工程进度款至合同总价的67%时停止支付，其中40%为6个月的银行承兑汇票，工程竣工验收合格后，承包人按要求编制的工程竣工资料档案（共3份，另提供1套电子版的竣工资料）经发包人的档案部门签收，方可办理竣工结算。待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，工程款支付到审定结算价款的90%，经公司审计部分审计审定后，付至审定价款的95%，剩余5%作为工程的质量保修金。
    8.2工程竣工后，乙方根据本合同相关规定向甲方提出竣工结算书。乙方上交的施工图预算经甲方审核，核减率超过5%以上或发生核增的，甲方按沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号收取审价费用，并在工程结算款中予以相应扣除。
    8.3本合同项下的全部工程竣工验收通过后，甲方须按业主最终审计报告决算价扣除甲方所承担的税金、3%的总包管理费、及相关甲方代付费用后作为乙方最终决算价。
    8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

4、质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：

       1、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的质量保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

       2、屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的质量保修期为5年；

       3、电气管线、给排水管线、设备安装和装修工程的质量保修期为2年；

       4、供热和供冷系统为2个采暖期及供冷期；

       5、室外的上下水及小区道路等市政公用工程为1年。

2010年6月22日，上海某建设公司开始施工。2011年12月28日，涉案工程竣工。2012年8月2日，上海某建设公司将涉案工程交付给上海某公司。

2013年12月23日，山东世元工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，山东世元工程管理有限公司接受青岛扬帆船舶制造有限公司的委托，对涉案的青岛扬帆分段车间土建及安装工程进行工程造价结算审核，审核的工程造价为30113218.9元。

2015年12月19日，经审计，上海某公司与青岛扬帆船舶制造有限公司之间青岛扬帆分段车间土建及安装工程的结算报审值为28912076元，审计核定值为28829275元。

2017年11月16日，上海某建设公司与上海某公司对涉案分段车间土建及安装工程进行结算，结算金额为26489981元。

上海某建设公司、上海某公司对涉案工程总造价有争议，上海某建设公司主张按青岛扬帆船舶制造有限公司与上海某公司的审计核定值28829275元，上海某公司主张按上海某建设公司、上海某公司双方的结算审核值26489981元。上海某公司就上海某建设公司、上海某公司双方签订的二份施工合同共计向上海某建设公司支付了工程款41070000元，但上海某建设公司主张本案合同已支付工程款为17200000元，另一份机加工船体土建工程合同已支付工程款为23870000元。后上海某建设公司认可上海某公司主张的本案合同已支付工程款为19790000元，另一份机加工船体土建工程合同的已支付款项为21280000元。

上海某建设公司申请对上海某公司进行了财产保全，并提供了保险公司的保函作为担保，保险费为13283元。

另查明，青岛市中级人民法院于2016年12月14日受理了青岛扬帆船舶制造有限公司破产重组一案。

一审法院认为，本案的焦点问题是：上海某建设公司、上海某公司之间的合同是否有效。上海某公司认为只是将承接的青岛扬帆船舶制造有限公司七份合同中的两份合同分包给上海某建设公司施工，上海某建设公司、上海某公司之间的合同应属有效，一审法院认为，青岛扬帆船舶制造有限公司与上海某公司签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，上海某公司将其中两份施工合同的内容全部发包给上海某建设公司，属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定上海某建设公司与上海某公司就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效。

    1、关于上海某建设公司主张上海某公司支付未付工程款的诉讼请求。根据查明的事实，2017年11月16日，上海某建设公司与上海某公司对涉案分段车间土建及安装工程进行结算，结算金额为26489981元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方之间的合同无效，上海某建设公司可以参照合同约定主张工程款，且双方对涉案工程已经结算，应以上海某建设公司、上海某公司之间的结算值作为上海某建设公司主张工程款的依据。且涉案工程于2011年12月28日已经竣工，上海某公司与青岛扬帆船舶制造有限公司也于2015年12月19日已经审计完成，无论从合同无效的角度还是公平角度，上海某公司应当将尚欠的工程款支付给上海某建设公司。故，上海某建设公司认为根据合同8.3条应按照上海某公司与青岛扬帆船舶制造有限公司的最终审计核定值为26786310.57元作为上海某建设公司、上海某公司结算依据的主张，上海某公司认为根据合同8.4条还未到付款条件的主张，一审法院均不予采信。另，合同约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，即2011年12月28日起算。因此合同约定的5%质量保修金也已经满足支付条件，上海某公司已经支付涉案工程款19790000元，故，上海某公司应支付上海某建设公司尚欠工程款6699981元（26489981元-19790000元）。

    2、关于上海某建设公司主张上海某公司支付以10429275元为基数，从该工程交付之日至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的未付工程款利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，上海某公司应支付上海某建设公司，以尚欠工程款6699981元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

    3、上海某建设公司主张上海某公司承担为申请保全支付的保险费7428元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，因上海某公司未支付尚欠工程款，导致上海某建设公司起诉并申请保全，上海某建设公司为保全所花费的保险费13283元，系上海某建设公司的实际支出的损失，上海某建设公司主张上海某公司承担该保险费7428元，一审法院予以支持。

    4、上海某建设公司主张上海某公司返还管理费531958.76元的诉讼请求。上海某建设公司、上海某公司之间就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效，但上海某建设公司提交的证据还不足以证明上海某公司未参与管理，故对上海某建设公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、上海赛迪建设工程有限公司与上海宝冶集团有限公司就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效；二、上海宝冶集团有限公司于判决生效后十日内支付上海赛迪建设工程有限公司工程款6699981元；三、上海宝冶集团有限公司于判决生效后十日内支付上海赛迪建设工程有限公司以尚欠工程款6699981元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、上海宝冶集团有限公司于判决生效后十日内支付上海赛迪建设工程有限公司为申请保全支付的保险费7428元；五、驳回上海赛迪建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104733元，保全费5000元，均由上海宝冶集团有限公司承担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：
    1、双方签订的涉案工程施工合同的效力应如何认定；
    2、上海某公司支付上海某建设公司剩余工程款的条件是否成就；

    3、上海某公司应否支付上海某建设公司欠付工程款的利息。

关于第一个焦点问题。本院认为，根据业已查明的事实，上海某公司将其从建设单位整体承包的工程分成七个标段分别作为独立工程与建设单位签订了施工合同。上海某公司承包涉案工程后，又将涉案工程发包给上海某建设公司，并与上海某建设公司签订施工合同，约定由上海某建设公司按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包涉案工程。上海某公司与上海某建设公司签订施工合同后，上海某建设公司依约进行了施工，涉案工程通过竣工验收后已交付使用，上海某公司支付了上海某建设公司部分工程款。综合分析上海某公司与上海某建设公司签订的施工合同内容及双方实际履行施工合同的情况，双方之间就涉案工程符合建设工程转包合同的法律特征，上海某公司将其承包的涉案工程全部转包给上海某建设公司，违反了建筑法、合同法的强制性规定，构成非法转包，一审据此认定双方签订的施工合同无效，并无不当，本院予以确认。上海某公司主张其与上海某建设公司签订的施工合同有效，依据不足，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。本院认为，虽然双方签订的施工合同无效，但上海某建设公司施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。上海某公司主张，应按照双方合同的约定条件支付工程款，在建设单位未及时支付工程款及建设单位已破产重组的情况下，本案不具备支付剩余工程款的合同条件。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。一审根据涉案工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，判令上海某公司支付上海某建设公司相应工程款，并无不当，本院予以确认。

关于第三个焦点问题。本院认为，涉案工程于2012年8月2日交付使用，上海某公司应当支付上海某建设公司自2012年8月2日起至实际支付工程款之日止，以欠付工程款6699981元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以此作为上海某建设公司被拖欠工程款所产生的法定孳息。双方合同无效及双方的过错程度，不影响上海某公司承担上述欠付工程款的法定孳息，该法定孳息与上海某公司主张的赔偿损失无关。

综上所述，上海某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费104733元，由上诉人上海宝冶集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 徐 明

审判员 王化宿

审判员 齐 新

二〇一九年十一月四日

书记员 于遨洋

书记员 于国英

后附：山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1134号民事判决 （2019年5月28日）

山东省青岛市即墨区人民法院

民事判决书

(2018)鲁0282民初1134号

原告：上海某建设工程有限公司，住所地上海市宝山区盘 古路388弄5号803室，统一社会信用代码91310113795695538E。

法定代表人：付某，总经理。

委托诉讼代理人：徐红英，上海市光明律师事务所律师。

被告：上海某公司，住所地上海市宝山区抚远路 2457号，统一社会信用代码91310000746502808A。

法定代表人：白某，董事长。

委托诉讼代理人：马家冕，上海市致真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郁红昌，上海市致真律师事务所律师。

原告上海某建设工程有限公司(以下简称上海某建设公司)与被告上海某公司以下简称上海某公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案受理后，于2018年5月 15日、6月14日、12月11日公开开庭进行了审理。
原告上海某建设公司的委托诉讼代理人徐红英，被告上海某公司的委托诉讼代理人 马家冕、郁红昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某建设公司向本院提出诉讼请求：

    1、判令《建设工程施工合同》无效；

    2、判令被告支付原告未付工程款10429275元；

    3、被告支付未付工程款利息暂计2853565.52元(以10429275元为基数，该利息起算从该工程交付之日至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算);

    4、增加诉讼请求： 要求被告承担为申请保全支付的保险费7428元。

    5、增加诉讼请求：被告返还原告管理费531958.76元(1720万元是已经扣除管理费，其中约定管理费为百分之三，扣除前的工程款应该是 17731958.76元减去1720万元。管理费已经从支付原告工程 款内扣除了，但被告未实际参与管理)

    6、诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年6月22日，发包人青岛扬帆船舶制造有限 公司与被告(承包人)上海宝冶集团有限公司签订工程施工合同，工程项目名称为青岛扬帆分段车间土建及安装工程。工程地点为 青岛即墨女岛。合同工期约定从2010年6月15日至2010年12月15日，总工期180天。约定合同总价按照实际完成的工程量 和工程单价计算后结算，本合同暂定价为17559673.15元。被 告与发包人青岛扬帆船舶制造有限公司签订《工程施工合同》后，被告与原告另签订了《建设工程施工合同》,被告将承包的发包人工程全部转包给原告并向原告收取管理费。在《建设工程施工合同》中，约定原告与被告签订的《建设工程施工合同》总价为14545487元，被告已扣除对原告的管理费和税费。最终结算价按照本合同8.3执行。即本合同项下的全部工程竣工验收后，被告须按照业主最终审计报告决算价扣除被告所承担的税金、3% 的总包管理费作为原告的最终决算价。根据建设单位2015年12 月29日出具的工程基建结算审核定案表，该工程审计核定值为 28829275元。被告已付原告工程款17200000元，原告向分包单位红阳建设集团有限公司付清1 200 000元工程款后，被告将该笔工程款已支付给原告。被告还应当向原告支付剩余工程款10 429 275元。青岛扬帆分段车间土建及安装工程《建设工程工合同》实际开工时间为2010年6月22日，竣工时间为2011年12月28日。该工程实际交付时间为2012年8月2日。原告发包方交付该工程之后，原告已实际完成施工任务并履行了工交付义务。根据合同相对性及建设工程的有关规定，被告从该程竣工交付之日起应向原告支付剩余工程款，被告却逾期未付,经原告多次催要，被告却至今未付。根据相关法律规定，被告所欠工程款应作为被告向原告的借款，并向原告支付法定孳息。综上，根据《建设工程施工合同司法解释》第2条、《建设程施工合同司法解释》第17条、《建设工程施工合同司法解释》18条、《建设工程施工合同司法解释》第26条、《建筑法》第28条、《合同法》第272条、《建设工程价款结算暂行办法》第12条等相关规定，请求贵院秉公执法，支持原告的诉讼请求。

被告上海某公司辩称，

    1、被告认为建设工程施工合同有效，告是承接了青岛杨帆船舶制造有限公司七份合同，七份合同的 工内容原告只是负责了其中两份合同的分包施工，所以不符合 筑法第28条规定，双方合同有效。

    2、目前被告并无满足应付 未付款的情形，根据双方合同约定，具体的条款是8.4款。根据双方合同约定，由于业主青岛杨帆船舶制造有限公司正由青岛中级人民法院审理破产重组，青岛市中级人民法院就青岛杨帆公司破产指定了清算           人，经三次债权人会议未达成一致意见，现正安排召集第四次债权人会议。被告作为债权人已依法申报债权并初审审查通过，目前业主支付给被告工程款的比例低于被告支付给原告的工程款比例，故按照双方的8.4条约定，被告并无         满足条件应付款而未付的款项。

    3、被告已经支付原告1979万元，尚欠原告涉案工程款为6741896.8元，已支付付款比例为百分之七十四点六，业主支付被告的付款比例为百分之七十七。依据双方约定，被告目前无需支付任何利息。

    4、对增加诉讼请求第四项原告要求该费用是没有依据的。

    5、对增加诉讼请求第五项，诉讼请求无事实及法律依据，被告全程参与管理。原告要求返还管理费数额计算是不准确的。

    6、诉讼费应由败诉方承担。被告对原告增加诉讼请求部分补充答辩意见：已经向法院提交了充分 证据证明被告在涉案工程施工过程中管理的状况，被告作为工程 总承包方是整体工程质量的唯一保证人，因此被告认为原告依据约定的条款和实际的付出来收取合理的管理费不违反法律规定，原告请求没有事实和法律依据。

本院经审理查明：2010年6月，青岛扬帆船舶制造有限公 司(发包方)与被告上海宝冶建设有限公司(承包方)签订《青 岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》,约定青岛扬帆船舶制 造有限公司将青岛扬帆分段车间土建及安装工程发包给被告宝 冶公司，工程总价按实际完成的工程量和工程单价计价后结算， 合同暂定价为17 559.673.15元；2010年6月15日开工，2010 年12月15日竣工，总工期180天。

被告上海某公司(甲方)与原告上海某建设公司(乙方)签订《建设工程施工合同》,约定：

    1、乙方按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包青岛扬帆分段车间土建部分计安装工程的协调管理，合同暂定总价为14545487元(其中工程费1 145 487元，安全生产措施费400000元),已经扣除税金《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》中约定一致；

    3、第八条工程款、安全生产措施费的支付及竣工结算：8.1甲方在到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算工程量支付工程进度款(每次付款时，扣除税金及相应总包管费等相关费用)。甲方支付工程进度款至合同总价的67%时停支付，其中40%为6个月的银行承兑汇票，工程竣工验收合格 ,承包人按要求编制的工程竣工资料档案(共3份，另提供1电子版的竣工资料)经发包人的档案部门签收，方可办理竣工 算。待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，程款支付到审定结算价款的90%,经公司审计部分审计审定后，至审定价款的95%,剩余5%作为工程的质量保修金。8.2工程工后，乙方根据本合同相关规定向甲方提出竣工结算书。乙方交的施工图预算经甲方审核，核减率超过5%以上或发生核增,甲方按沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号收取审费用，并在工程结算款中予以相应扣除。8.3本合同项下的全工程竣工验收通过后，甲方须按业主最终审计报告决算价扣除方所承担的税金、3%的总包管理费、及相关甲方代付费用后作乙方最终决算价。8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未 时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙 同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部 程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

    4、质量保修从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：

          1、房屋建筑的基础工程和主体结构工程的质量保修期限为设计文件规定的地基基础工程和主题结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

          2、屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的质量保修期为5年；

          3、电气管线、给排水管线、设备安装和装修工程的质量保修期为2年；

          4、供热和供冷系统为2个采暖期及供冷期；

          5、室外的上下水及小区道路等市政公用工程为1年。

2010年6月22日，原告上海某建设公司开始施工。2011年12月28日，涉案工程竣工。2012年8月2日，原告上海某建设公司将涉案工程交付给被告上海某公司。

2013年12月23日，山东世元工程管理有限公司出具《工 程造价咨询报告书》,山东世元工程管理有限公司接受青岛扬帆 船舶制造有限公司的委托，对涉案的青岛扬帆分段车间土建及安 装工程进行工程造价结算审核，审核的工程造价为30113218.9 元。

2015年12月19日，经审计，被告上海某公司与青岛扬帆船 舶制造有限公司之间青岛扬帆分段车间土建及安装工程的结算 报审值为28912076元，审计核定值为28 829 275元。

2017年11月16日，原告上海某建设公司与被告上海某公司对涉案 分段车间土建及安装工程进行结算，结算金额为26 489 981元。

原被告对涉案工程总造价有争议，原告上海某建设公司主张按青岛扬帆船舶制造有限公司与被告上海某公司的审计核定值28 829 275 元，被告上海某公司主张按原被告双方的结算审核值26 489 981 元。被告上海某公司就原被告双方签订的二份施工合同共计向原告 上海某建设公司支付了工程款41 070 000元，但原告上海某建设公司主张本 案合同已支付工程款为17 200 000元，另一份机加工船体土建工程合同已支付工程款23 870 000元。后原告上海某建设公司认可被告主张的本案合同已支付工程款为19 790 000元，另一份机加工船体土建工程合同的已支付款项为21 280 000元。

本案中原告上海某建设公司申请对被告上海某公司进行了财产保全， 提供了保险公司的保函作为担保，保险费为13283元。

另查明，青岛市中级人民法院于2016年12月14日受理了 岛扬帆船舶制造有限公司破产重组一案。

本院认为，根据案件认定的事实及双方当事人的诉辩主张， 案的焦点问题是：原被告之间的合同是否有效。被告上海某公司为只是将承接的青岛杨帆船舶制造有限公司七份合同中的两合同分包给原告上海某建设公司施工，原被告之间的合同应属有效，本院认为，青岛扬帆船舶制造有限公司与被告上海某公司签订的七工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，被告上海某公司将中两份施工合同的内容全部发包给原告上海某建设公司，属于非法转 ,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，应根《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认原告上海某建设公司与被告上海某公司就青岛扬帆分段车间土建及安工程签订的《建设工程施工合同》无效。

    1、关于原告上海某建设公司主张被告支付未付工程款的诉讼请求。根据查明的事实，2017年11月16日，原告上海某建设公司与被上海某公司对涉案分段车间土建及安装工程进行结算，结算金额26489981元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合约定支付工程价款的，应予支持”双方之间的合同无效，原告某建设公司可以参照合同约定主张工程款，且双方对涉案工程款已经结算，应以原被告之间的结算值作为原告上海某建设公司主张工程款的依据。且涉案工程于2011年12月28日已经竣工，被告上海某公司与青岛扬帆船舶制造有限公司也于2015年12月19日已经 审计完成，无论从合同无效的角度还是公平角度，被告上海某公司应当将尚欠的工程款支付给原告上海某建设公司。故，原告上海某建设公司认为根据合同8.3条应按照被告上海某公司与青岛扬帆船舶制造有限公司的最终审计核定值为26786310.57元作为原被告结算据的主张，被告上海某公司认为根据合同-8.4条还未到付款条件的 主张，本院均不予采信。另，合同约定质量保修期从工程实际竣 工之日算起，即2011年12月28日起算。因此合同约定的5%质 量保修金也已经满足支付条件，被告上海某公司已经支付涉案工程 款19790000元，故，被告上海某公司应支付原告上海某建设公司尚欠 工程款6699981元(26489981元- 19790000元)。

    2、关于原告上海某建设公司主张被告支付以10429275元为基数，从该工程交付之日至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的未付工程款利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告上海某公司应支付原告上海某建设公司，以尚欠工程款6699981元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

    3、原告上海某建设公司主张被告上海某公司承担为申请保全支付的 保险费7428元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，因被告上海某公司未支付尚欠工程款，导致原主张某建设公司起诉并申请保全，原告上海某建设公司所花费的保险费系其实际支出的损失，原告上海某建设公司主张被告上海某公司承担该保险费7428元，本院予以支持。

    4、原告上海某建设公司主张被告上海某公司返还管理费531958.76 的诉讼请求。原被告之间就青岛扬帆分段车间土建及安装工程 订的《建设工程施工合同》无效，但原告上海某建设公司提交的证据 不足以证明被告上海某公司未参与管理，故对原告上海某建设公司的该 诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第 百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十 条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法 关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的 定，判决如下：

一、原告上海赛迪建设工程有限公司与被告上海宝冶集团有 公司就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施 合同》无效；

二、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后十日内支付 告上海赛迪建设工程有限公司工程款6699981元；

三、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后十日内支付 告上海赛迪建设工程有限公司以尚欠工程款6699981元为基 ,自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行 布的同期同类贷款利率计算的利息；

四、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海赛迪建设工程有限公司为申请保全支付的保险费7428元；

五、驳回原告上海赛迪建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付 迟延履行期间的债务利息。

案件受理费104733元(原告上海某建设公司预交),保全费5000元(原告上海某建设公司预交),均由被告上海宝冶集团有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院 递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上 诉于山东省青岛市中级人民法院。

人民陪审员 尹  先  宝

二0一九年五月二十八日

书 记 员 王 迪

后附：《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）

保护中小企业的合法权益 促进各经营主体公平参与市场竞争——《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》正式发布

·     来源：人民法院报

·     发布时间：2024-08-28 08:39:34

　　为深入贯彻落实党的二十大和二十届二中、三中全会精神，进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心，最高人民法院研究制定了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），于8月27日正式发布。

　　这是最高人民法院落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措。《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定，体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度，对防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解具有重要意义。

　　据最高人民法院民二庭负责人介绍，近年来，虽然陆续出台了《中华人民共和国中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》等法规，对防范治理大企业拖欠中小企业账款行为进行约束，但大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出，尤其是大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项，这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款，是引发相关款项支付纠纷的重要原因。

　　这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。一方面，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿，发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。另一方面，基于信息不对称的原因，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方（往往是机关、事业单位）之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则。近年来，随着欠款规模不断增长、账期持续拉长，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，甚至濒临破产。此类条款亦与国家关于改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的宏观政策导向不符。

　　从调研中了解的情况看，由于现行法律法规对此缺乏明确处罚措施，给相关部门的行政执法带来困难，中小企业担心“赢了官司丢了业务”，轻易不愿也不敢采取司法手段维权。从人民法院受理的案件看，因法律、行政法规没有对该类条款的效力问题加以明文规定，导致具体案件办理过程中理解不同，案件裁判标准不统一，裁判结果亦有较大差异，亟待对相关条款的效力认定、裁判标准予以统一。2024年1月，山东省高级人民法院就审理买卖合同、建设工程合同等合同类纠纷案件中，当事人普遍约定的此类条款效力问题，向最高人民法院报送了《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》。

　　为更好指导各级人民法院妥善审理此类纠纷案件，最高人民法院与工业和信息化部联合进行调研，梳理实践中拖欠中小企业账款情况，以及相关合同条款的主要表现形式。根据调研中了解的情况，最高人民法院研究起草了《批复》（征求意见稿），并与相关部门多次沟通、听取意见后，经最高人民法院审判委员会审议通过。《批复》的及时发布，有利于推动解决大型企业拖欠中小企业账款问题，对于畅通中小企业司法救济渠道，统一案件裁判标准，激发市场活力均具有重要意义。

　　《批复》共计2条，分别就大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力、认定合同约定条款无效后如何合理确定付款期限及相应的违约责任两个方面的法律适用问题进行了规定。对《批复》内容的理解，可以从四个方面加以把握：

　　一是适用范围问题。《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同。关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。在合同类型方面，《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，这也是当前问题比较集中的领域。在合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。审判工作中，可以从这一方面把握《批复》所适用的不合理交易条件，以便在最大范围内解决中小企业账款拖欠问题。此外，我们注意到，实践中政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，也存在约定以第三方支付款项为付款前提条款，并因此拖欠中小企业款项的情形。鉴于《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。

　　二是条款效力问题。《保障中小企业款项支付条例》第六条规定，大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项。第八条规定，大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。上述规定虽然针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上应当属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定。因此，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，显然违反了《保障中小企业款项支付条例》上述条文规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定无效。但此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效，在满足其他支付条件情况下，大型企业应当履行合同义务，及时支付合同款项。

　　三是约定无效后的付款期限及违约责任问题。在上述有关付款期限、方式、条件的合同条款被认定无效后，关于付款期限的起算日，《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。第九条规定约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。关于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，《批复》未予明确规定，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。

　　在违约责任确定方面，为保障各经营主体之间的利益平衡，《批复》要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。

　　四是溯及力的问题。因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。（记者 王丽丽）

　　中华人民共和国最高人民法院公告

　　《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》已于2024年6月3日由最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，现予公布，自2024年8月27日起施行。

　　最高人民法院

　　2024年8月27日

　　最高人民法院

　　关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复

　　（2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行）

　　法释〔2024〕11号

山东省高级人民法院：

　　你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：

　　一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

　　二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。