上海市光明律师事务所徐红英律师、俞建国律师，其代理原告上海× ×建筑工程有限公司诉上海× ×集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件一审案号分别是（2018）鲁0282民初1133号，（2018）鲁0282民初1134号，二审案号分别是（2019）鲁02民终8059号，（2019）鲁02民终8062号。该案件原告于2018年1月向工程所在地法院起诉，即原告向青岛市即墨区人民法院起诉，在起诉的同时，本案代理律师申请财产保全冻结了被告上海某集团有限公司银行账户1700余万元的银行存款。经多次开庭审理，一审法院支持原告代理律师的诉讼请求。被告不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，经该中级人民法院开庭审理。最终，青岛市中级人民法院维持了原一审法院的全部判决，并驳回被告的诉讼请求。

一、原告的诉讼请求

1、请求判令原告与被告签订的二份建设工程施工合同无效；2、请求被告支付原告剩余工程款合计13345585.57元；3、请求被告支付原告从工程交付之日起至实际付款之日止的未付款利息合计3651500.48元；4、诉讼费、保函费、保全费由被告承担。

二、案件主要事实经过

2010年6月，发包人青岛× ×船舶制造有限公司与被告（承包人）上海× ×集团有限公司签订了二份建设工程施工合同，随后，被告将二份建设工程施工合同全部转包给上海× ×建筑工程有限公司（原告）施工。原告按时施工，其于2011年年底施工完毕，并于2012年8月2日实际交付系争议工程。此前，被告按照合同施工进度向原告陆续支付工程款4100余万元，实际还剩余900多万元未向原告支付。在此期间，原告多次向被告请求支付剩余工程款，被告以发包人（业主）因破产未向其支付工程款为由拒绝向原告付款。因为原告与被告的施工合同约定，发包人向被告支付工程款后，被告才向原告支付工程款，且原告不得向被告主张未付款期间的任何利息或违约金。2017年，发包人青岛× ×船舶制造有限公司破产重整，被告以合同约定为由拒绝向原告支付剩余工程款。原告多次向被告请求结算并支付剩余工程款，被告以背靠背条款为由，其拒绝向原告支付剩余工程款。

原告无奈诉至法院，在审理的过程中，被告提出管辖权异议。被告认为，该二份建设工程施工合同案件，应当按照合同约定由被告所在地上海市宝山区法院管辖，法院受理被告的管辖权异议后，作出了（2018）鲁0282民初1133号，（2018）鲁0282民初1134号民事裁定书。法院认定，建设工程合同纠纷案件，按照不动产纠纷确定管辖，该案件属于专属管辖，依法属于本院管辖，法院依法驳回了被告的管辖权异议裁定。法院围绕原告的诉讼请求以及被告的抗辩理由对合同效力、应付工程款金额、竣工结算等事项进行了多次开庭审理。

三、案件争议焦点及法院裁判观点

1、原告与被告签订的建设工程施工合同是否有效？

围绕该争议焦点，原告认为，该二份合同系被告全部转包，依法应属无效；被告辩称，该二份合同系7份合同中的一部分，被告只是部分分包，因此，合同有效。

法院认定：根据业已查明的事实，××公司将其从建设单位整体承包的工程分成七个标段分别作为独立工程与建设单位签订了施工合同。××公司承包涉案工程后，又将涉案工程发包给××公司，并与××公司签订施工合同，约定由××公司按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包涉案工程。××公司与××公司签订施工合同后，××公司依约进行了施工，涉案工程通过竣工验收后已交付使用，××公司支付了××公司部分工程款。

综合分析××公司与××公司签订的施工合同内容及双方实际履行施工合同的情况，双方之间就涉案工程符合建设工程转包合同的法律特征，××公司将其承包的涉案工程全部转包给××公司，违反了建筑法、合同法的强制性规定，构成非法转包，一审据此认定双方签订的施工合同无效，并无不当，本院予以确认。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，双方之间的二份施工合同应属无效。

2、被告支付原告剩余工程款的条件是否已经成就？

原告主张本合同无效，系争议工程已经竣工验收且交付，被告与原告合同约定的背靠背条款依法不适用，被告依法应当向原告支付剩余工程款。 

法院认定：虽然双方签订的施工合同无效，但××公司施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，××公司应当支付赛迪公司剩余工程款。××公司主张，应按照双方合同的约定条件支付工程款，在建设单位未及时支付工程款及建设单位已破产重组的情况下，本案不具备支付剩余工程款的合同条件。但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，××公司应当支付××公司剩余工程款。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

3、被告辩称工程合同无效，依法不应向原告支付法定利息是否应予以支持？

原告代理律师认为，该建设工程施工合同无效，系争议工程已经竣工验收并交付使用，被告依法应当向原告支付剩余工程款的利息，该利息起算应从工程交付之日至剩余工程款履行完毕之日止。

法院认为：本院认为，涉案工程于2012年8月2日交付使用，××公司应当支付××公司自2012年8月2日起至实际支付工程款之日止，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以此作为××公司被拖欠工程款所产生的法定孳息。双方合同无效及双方的过错程度，不影响××公司承担上述欠付工程款的法定孳息，该法定孳息与××公司主张的赔偿损失无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原告的诉讼请求依法应予以支持。

4、原告预付的保函费、财产保全费、诉讼费是否予以支持？

原告请求被告承担因未付工程款，原告向法院诉讼所产生的费用，其已经预先支付的保函费、财产保全费及诉讼费合计178106元。

法院认定：以上保函费、财产保全费及诉讼费合计178106元，依法应由被告承担，如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

最终，二审法院认定，被告的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。驳回上诉，维持原判。

四、律师说法

本案涉及背靠背条款，其中还涉及建设工程施工合同有效无效的效力问题，此类案件属于建设工程领域较为疑难复杂的案件，查阅各地法院判决书发现，各地法院对类似案件判决不一。上海市光明律师事务所徐红英律师的诉讼请求、质证意见、代理意见为何能被法院采纳？本案代理律师认为：扎实的建设工程理论知识，为当事人负责，以及对案件刻苦钻研对案件的胜负至关重要。

本案代理律师代理该案后，根据本案的争议焦点，研究分析了全国主要法院对类似案件的审判案例，进行了深入细致的研究分析，并研究了案件所在地法院以往类似案件的审判观点、指导意见。本案代理律师为了让主审法官采纳己方的代理意见，向主审法官递交了最高人民法院权威的案例、解答，多次递交本案的代理意见，以供法庭判案法官参考。主审法官审慎权衡，最终依法支持了原告代理律师的代理意见，为本案的胜诉奠定了坚实的基础。

如果你在建设工程施工合同纠纷中，遇到一方不支付工程款及利息，不予结算、转包、违法分包，以及可能遇到类似疑难复杂的问题，可以向徐红英律师电话咨询，希望能为你提供及时的法律帮助。

徐红英律师法律咨询电话：138 1807 6833 

上海市光明律师事务所

地址：上海市天目西路218号嘉里不夜城一座2201室

笔者：徐红英 律师         日期： 2020年2月19日

后附：徐红英律师代理的本案，即青岛市中级人民法院二审民事判决书以供参考，判决书案号分别为：（2019）鲁02民终8059号，（2019）鲁02民终8062号。

告示：以下判决书仅供研究学习使用，不得诋毁任意一方。

上海××集团有限公司、上海××建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 日期： 2019-11-04

 法院： 山东省青岛市中级人民法院

案号：（2019）鲁02民终8059号

上诉人(原审被告):上海××集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号。

法定代表人:白××，董事长。

委托诉讼代理人:马家冕，上海市致真律师事务所律师。

委托诉讼代理人:郁红昌，上海市致真律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):上海××建设工程有限公司，住所地上海市宝山区盘古路388弄5号803室。

法定代表人:付××，总经理。

委托诉讼代理人:徐红英，上海市光明律师事务所律师。

委托诉讼代理人:俞建国，上海市光明律师事务所律师。

上诉人上海××集团有限公司（以下简称××公司）因与被上诉人上海××建设工程有限公司（以下简称××公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1134号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人××公司的委托诉讼代理人马家冕、郁红昌，被上诉人××公司的委托诉讼代理人徐红英到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

××公司上诉请求:1、撤销一审判决第一、二项，改判确认双方就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设施工合同》有效，并按《建设工程施工合同》约定条件支付工程款；2、撤销一审判决第三、四项，改判驳回赛迪公司的诉讼请求。

事实和理由:一、双方签订的《建设施工合同》并非整体转包，双方资质符合工程要求，亦未违反××公司与建设方签署的《建设施工合同》的约定，属有效合同。

一审认定××公司与××公司签署的《建设施工合同》无效，法律依据为《建筑法》第28条，即“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。

适用理由为:青岛××船舶制造有限公司与××公司签订的七份合同属于七份独立的合同，××公司将其中两份施工合同的内容全部发包与××公司，即符合《建筑法》第28条之情形，属于非法转包，继而认定为违反法律强制性规定而判定合同无效。

一审判决对事实的认定错误，适用法律不当。

对××公司承接的工程应从整体理解看待。

××公司承接的是青岛××船舶制造有限公司发包船厂整体施工工程，建设方为了报备以及工程管理方便需求，将工程分解成7个标段，与宝冶公司签署了7份合同。

××公司将其中两份合同内容即两份标段的施工内容分包给赛迪公司，1、建设方不禁止（××公司与建设方的《建设施工合同》中并未禁止宝冶公司分包）；2、不属于《建筑法》28条规定的“全部建设工程转包给他人”之情形。

《建筑法》28条全部建筑工程的理解应是建设方的整体工程，也就是××公司签署的7份合同整体。

一审判决将全部建筑工程等同于一个阶段的合同施工内容，是对事实认定的错误，也是对法律的误读。

故××公司与××公司签署的《建设施工合同》有效。

二、××公司与××公司工程款的支付应按双方签署的《建设工程施工合同》的约定条件予以支付。

无论是否判定双方合同有效，有关工程价款的约定均应执行或参照执行。

1、建设方破产重组的方案适用各方。

建设方破产重组方案并非宝冶公司与建设方两方达成，而是建设方破产管理小组公示并经全体债权人投票决定，××公司作为普通债权中的小比例债权人，不能决定方案形成也不能左右方案的生效，能做的就是在公示方案中尽量选择最有利的方案。

××公司目前的选择是可选范围中损失最小的方案，因此，该方案的支付条件同样应适用赛迪公司。

2、合同有效情形。

因××公司与××公司签署的《建设工程施工合同》合法有效，其第8条关于付款条件及付款时间的约定显然应予执行，××公司起诉时尚未有满足付款条件的工程款需要支付。

3、合同无效情形。

即使合同属无效，双方合同中关于付款的约定仍应参照。

依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条，《山东高院2011年明示审判工作会议纪要》第三部分第四条，无效合同中有关付款的时间、付款方式、延期付款利息的约定，都可以参照。

本案系按合同第8.4款的付款条件为××公司依建设方的付款进度而付款，如建设方未及时支付，××公司也同意××公司同样延期支付，直至××公司收到全部款项。

该约定充分体现了双方对建设方可能延迟付款而导致宝冶公司无法及时付款风险的预估，并体现了××公司对此风险自愿与××公司共同承担的真实意思表示。

显然，本案因建设方破产重组，造成工程款结算、支付超出各方正常预期，但建设方的破产重组仍属合理商业风险范畴，无论是××冶公司还是××公司在签署合同条款时对此已有充分理解。

××公司对付款时间和条件由建设方直接影响决定认同且无异议，在本案起诉之前，各方在合同签署后直至诉讼一直按此约定执行。

三、一审判决第三项适用法律错误，且前后判决相矛盾。

一审判决××公司从工程交付之日起承担工程款余额的利息，适用的法条是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、十八条，但第十七条、十八条的适用前提本案并不符合。

1、《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七、十八条所称的计息规定适用前提是合同有效，是指有争议的有效合同中工程价款已经确定但付款时间约定不明或没有约定的情形。

一审判决既判合同无效，又适用上述解释第十七条、十八条，前后判决相矛盾，显系适用法律错误。

2、双方合同第8条约定应予执行或参照执行。

合同8.1款就付款时间明确予以了约定。

即××公司支付至合同总价的67%时停止支付，工程竣工结算审核完毕后支付到审定结算价的90%，经公司审计部门审计审定后付至审定价款的95%。

而××公司与××公司工程结算完成时间为2017年11月16日。

合同有效，该约定应予执行；合同无效，因双方在签署合同前均已预估建设方迟延付款进而导致××公司必然延迟支付，该约定仍应参照执行。

如此，方符合合同意思自治原则，方符合《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定。

一审判决第三项无视约定，错误解读规定，将工程交付之日判定为付款时间且计息，加重了××公司的法外责任。

四、合同无效的法律后果。

《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

显然，无效合同的法定后果就是双方返还、折价补偿以及赔偿损失。

而本案合同如属无效，应属双方共同过错情形，鉴于建筑物不能返还，可适用情形是折价补偿，而折价补偿的计算原则是可参照合同约定。

依据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释二》第三条之规定，建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

本案合同如无效，其过错绝非××公司一方，而是双方共同过错。

一审判决未就过错责任进行审理，判决由××公司承担全部过错显然和事实不符，适用法律错误。

一审判决第一项、第三项，让应承担合同无效责任的××公司经判决获得超过合同有效、预期以外的利益，违反诚信原则。

五、一审判决适用法律错误。

一审判定合同是无效合同，在该前提下，一审法院又适用了最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷的解释一第十七条、十八条，判定工程交付之日起宝冶公司要支付欠付工程款利息，错误。

首先，合同无效的前提下是双方返还或弥补损失的法律后果。

第十七条、十八条适用的前提是合同有效。

如果合同是无效的，应该适用最高人民法院关于建设施工合同解释二里可以参照合同约定来进行处理，该约定里包括工程价款的结算，计价、支付，双方合同第8.4款是支付时间的约定，而非支付条件的约定，因此即使合同无效仍然也应予以适用。

综上，一审判决前后相矛盾，认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。

××公司辩称，一、××公司与××公司签订的青岛××分段车间土建及安装工程《建设工程施工合同》，一审依法认定为合同无效，事实清楚，证据充分。

2010年6月，青岛××船舶制造有限公司（发包方）与××公司（承包方）签订《青岛××船舶制造有限公司工程施工合同》，约定青岛××船舶制造有限公司将青岛扬帆分段车间土建及安装工程发包给××公司，其合同总价暂定价为17559673.15元。

合同工期约定，2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工，总工期180天。

2010年6月，××公司（承包方）与青岛××船舶制造有限公司（发包方）签订《青岛××船舶制造有限公司工程施工合同》后。

××公司即与××公司签订该青岛扬帆分段车间土建及安装工程《建设工程施工合同》。

约定:1、其合同暂定价为:14545487元（其中工程费14145487元，安全生产措施费400000元），已经扣除税金和总包管理费；2、2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工。

该合同工期的约定与××公司和青岛××船舶制造有限公司（发包方）签订的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》中约定的内容完全一致。

即，××公司仅收取管理费，该工程实为赛迪公司自行管理。

且该《建设工程施工合同》工程款之审计系由发包方与××公司按照独立合同进行审计，××公司与××公司之间也是独立结算该《建设工程施工合同》工程款。

以上事实，充分说明××公司将与发包方的《青岛××船舶制造有限公司工程施工合同》，全包转包××公司实际施工，××公司仅收取管理费的事实。

退一万步，即使以××公司辩称的工程部分分包，依据山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第二项关于合同效力的确认中第25条、第26条、第28条之规定，也未经业主发包方同意，亦属无效。

该第25条明确规定，建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成。

且××公司具有特定资质，明知转包、违法分包系违法行为，却仍然仅为收取管理费而违法转包，××公司也并未参与涉案工程现场管理，存在主观过错。

二、××公司关于按照《建设工程施工合同》约定条件支付工程款的主张，属于理解歧义、于法无据，应依法驳回××公司的诉讼请求。

主要事实理由如下:1、根据合同的相对性，××公司无特殊情形突破本合同的相对性，以案外人未付款为由拒绝支付赛迪公司工程款，于法无据。

××公司应当依据与××公司之间订立的《建设工程施工合同》之相关约定，无特殊情形，不能随意突破合同的相对性。

××公司其所谓的依据背靠背条款，也因建设方破产失去适用的依据。

××公司主张的本合同之8.4条，其支付条件、付款条件约定不明确，其属于约定不明或视为没有约定。

因此，××公司所谓的约定付款条件，于法无据。

2、××公司存在怠于履行审计结算事宜，并故意拖延与赛迪公司结算，导致××公司无力支付农民工工资。

××公司不能因建设方破产事宜拒绝向××公司支付未付工程款。

涉案工程已于2011年12月28日竣工验收合格，并于2012年8月2日交付涉案工程予××公司，××公司应当向××公司依据合同支付未付工程款及相应的法定利息。

××公司与××公司之间的青岛扬帆分段车间土建及安装工程《建设工程施工合同》，赛迪公司已于2011年12月28日竣工验收合格，且赛迪公司已于2012年8月2日交付涉案工程予××公司。

××公司作为实际施工人依法有权取得相应的工程款。

××公司以各种理由拒绝支付，××公司依法有权收取因××公司迟延支付工程款对应的法定利息及其所遭受的损失。

3、青岛××船舶制造有限公司（发包方）破产重组无力支付宝冶公司工程款，根据合同的相对性，其仅能约束××公司与青岛××船舶制造有限公司（发包方）之间。

即使该合同有效，也因青岛××船舶制造有限公司（发包方）破产行为，该背靠背条款已经失去了适用的基础，依法也属于无效。

4、根据××公司与××公司之间的青岛扬帆机加工船体车间土建工程《建设工程施工合同》之8.3条之约定，××公司也应当向××公司支付工程款及其相应的损失。

本合同工程已于2011年12月28日竣工验收，××公司即应当向××公司支付工程款××公司违反本合同之约定，拒绝结算，由其导致赛迪公司损失的，该损失应由宝冶公司承担。

5、××公司以涉案合同8.4条的背靠背条款抗辩赛迪公司，建设方（发包方）已经破产，该条款已经丧失适用的法律依据。

事实理由如下:其一、本《建设工程施工合同》系宝冶公司违法转包，依法已经无效，该8.4条亦属无效。

其二、青岛××船舶制造有限公司（发包方）已经破产，该8.4条已经失去适用基础。

××公司涉案工程已经竣工验收合格并交付。

依据合同相对性、诚实信用、公平原则，××公司依法有权请求××公司支付未付工程款及相应的利息及损失。

三、一审依法判决××公司应当向××公司支付工程款利息，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条  、第十八条  之规定。

即，从涉案工程于2012年8月2日交付之日起至实际给付之日计付法定利息，于法有据。

一审法院适用法律正确，依法应予以维持。

主要事实理由如下:1、本《建设工程施工合同》，因××公司将独立合同整体转包，本合同依法属于无效合同。

从××公司的上诉状模棱两可不确定的措辞中，××公司已经认可本合同无效的事实，且本合同××公司与××公司之间并没有约定利息计付标准。

2、本《建设工程施工合同》，之8.4之约定内容，没有明确约定付款时间，视为约定不明；从公平原则出发，实际施工人涉案工程已验收合格且交付的情况下，××公司依法也应当向××公司支付未付工程款及迟延付款的利息。

该8.4条之具体内容如下:“如果因业主未及时支付××公司工程款或未及时办理完结算等原因而导致××公司不能按本合同的规定付款，××公司同意××公司有权延期支付工程款直至××公司收到业主支付的全部工程款或结算款且不向××公司收取任何利息和费用。

”该8.4条之约定没有约定明确的结算期限，也没有约定明确的付款期限。

该8.4条之约定应属约定不明或没有约定。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  之规定，××公司也应当参照有效合同价款向××迪公司支付未付工程款及其利息。

××公司辩解的“参照”应当包括合同对支付条件的辩解，于法无据。

××公司满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条  、第十八条  之规定，即××公司应于涉案工程交付之日向赛迪公司支付相应的工程款及迟延付款的法定利息。

四、合同无效的法律后果，××公司应当参照有效合同的工程价款的约定，给付××公司未付工程款及迟延付款的法定利息。

一审依法判决，应予以维持。

主要事实理由如下:1、一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  之规定，判令××公司支付××公司自交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。

上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。

而非××公司所主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主未完成计算，本案所涉合同约定的工程款支付条件未成就，应在付款条件成就时承担向××公司的付款义务，于法无据。

具体详见最高人民法院相同判例之（2013）民一终字第93号“黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书。

综上，一审适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的利息计付标准及计付利息的起算时间，其于法有据，依法应予维持。

2、合同无效的责任系××公司的原因所致，系××公司故意为之。

××公司作为具有特定资质的建设施工企业，明知涉案工程非法转包系违法行为，其仅为收取管理费而故意为之。

且实质也未参与本合同工程的管理，该工程系赛迪公司自行管理。

3、宝冶公司因故意拖延审计与结算义务，且怠于向相对人青岛××船舶制造有限公司（发包方）积极主张催收未付工程款债权事宜或提起司法诉讼主张权利，导致××公司遭受损失，其不利法律后果应由宝冶公司承担。

4、××公司与青岛××船舶制造有限公司（发包方）之间签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》之内容。

根据山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第25项、第26项之意见。

××公司的行为也属于主体工程分包，亦属合同无效。

××公司与××公司之间签订《建设工程施工合同》，××公司也未在总包合同中约定或经建设单位认可，建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成。

因此，本案系争议《建设工程施工合同》无效，本合同无效系××公司主观故意为之。

因此，××公司应当赔偿××公司因迟延付款所引起的损失。

以上事实证据，有最高人民法院相同判例之（2013）民一终字第93号黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷判决书的认定。

五、一审判决正确，涉案的两份合同属于转包，合同无效，依法应使用最高人民法院建设工程司法解释第二条参照合同约定支付价款，参照是参照计价方法和计价标准，并不包括支付时间及支付条件。

况且××公司陈述的依照合同8.4款属于付款条件合同，8.4条属于约定不明，视为没有约定，因为8.4条陈述是业主未支付××公司工程款或未及时办理结算的原因导致××公司不能按合同规定付款，××公司同意有权延期支付工程款，直至××公司收到业主支付的工程款，且不向××公司收取任何利息和费用。

该条没有明确的支付时间，也不需要向××公司支付任何利息，该条款属于约定不明，因此属于没有约定。

从公平、诚实信用角度来说，8.4条也不能适用无效合同。

参照合同约定也是参照有效合同，工程款支付和利息应当按照建设工程司法解释第17条、18条从交付之日计算法定利息。

一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

××公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令《建设工程施工合同》无效；2、判令宝冶公司支付××公司未付工程款10429275元；3、××公司支付未付工程款利息暂计2853565.52元（以10429275元为基数，该利息起算从该工程交付之日至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4、增加诉讼请求:要求××公司承担为申请保全支付的保险费7428元；5、增加诉讼请求:××公司返还赛迪公司管理费531958.76元（1720万元是已经扣除管理费，其中约定管理费为百分之三，扣除前的工程款应该是17731958.76元减去1720万元。

管理费已经从支付××公司工程款内扣除了，但宝冶公司未实际参与管理）；6、诉讼费由××公司承担。

一审法院认定事实:2010年6月，青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）与上海××建设有限公司（承包方）签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，约定青岛扬帆船舶制造有限公司将青岛扬帆分段车间土建及安装工程发包给××公司，工程总价按实际完成的工程量和工程单价计价后结算，合同暂定价为17559673.15元；2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工，总工期180天。

××公司（甲方）与××公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定:1、乙方按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包青岛扬帆分段车间土建部分计安装工程的协调管理，合同暂定总价为14545487元（其中工程费14145487元，安全生产措施费400000元），已经扣除税金和总包管理费；2、2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工。

合同工期的约定与甲方和青岛扬帆船舶制造有限公司签订的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》中约定一致；3、第八条工程款、安全生产措施费的支付及竣工结算:8.1甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款（每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用）。

甲方支付工程进度款至合同总价的67%时停止支付，其中40%为6个月的银行承兑汇票，工程竣工验收合格后，承包人按要求编制的工程竣工资料档案（共3份，另提供1套电子版的竣工资料）经发包人的档案部门签收，方可办理竣工结算。

待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，工程款支付到审定结算价款的90%，经公司审计部分审计审定后，付至审定价款的95%，剩余5%作为工程的质量保修金。

8.2工程竣工后，乙方根据本合同相关规定向甲方提出竣工结算书。

乙方上交的施工图预算经甲方审核，核减率超过5%以上或发生核增的，甲方按沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号收取审价费用，并在工程结算款中予以相应扣除。

8.3本合同项下的全部工程竣工验收通过后，甲方须按业主最终审计报告决算价扣除甲方所承担的税金、3%的总包管理费、及相关甲方代付费用后作为乙方最终决算价。

8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

4、质量保修期从工程实际竣工之日算起。

分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。

双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下:1、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的质量保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的质量保修期为5年；3、电气管线、给排水管线、设备安装和装修工程的质量保修期为2年；4、供热和供冷系统为2个采暖期及供冷期；5、室外的上下水及小区道路等市政公用工程为1年。

2010年6月22日，××公司开始施工。

2011年12月28日，涉案工程竣工。

2012年8月2日，××公司将涉案工程交付给××公司。

2013年12月23日，山东世元工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，山东世元工程管理有限公司接受青岛扬帆船舶制造有限公司的委托，对涉案的青岛扬帆分段车间土建及安装工程进行工程造价结算审核，审核的工程造价为30113218.9元。

2015年12月19日，经审计，××公司与青岛扬帆船舶制造有限公司之间青岛扬帆分段车间土建及安装工程的结算报审值为28912076元，审计核定值为28829275元。

2017年11月16日，××公司与××公司对涉案分段车间土建及安装工程进行结算，结算金额为26489981元。

××公司、××公司对涉案工程总造价有争议，××公司主张按青岛扬帆船舶制造有限公司与××公司的审计核定值28829275元，××公司主张按××公司、××公司双方的结算审核值26489981元。

××公司就××公司、××公司双方签订的二份施工合同共计向××公司支付了工程款41070000元，但××公司主张本案合同已支付工程款为17200000元，另一份机加工船体土建工程合同已支付工程款为23870000元。

后××公司认可××公司主张的本案合同已支付工程款为19790000元，另一份机加工船体土建工程合同的已支付款项为21280000元。

××公司申请对××公司进行了财产保全，并提供了保险公司的保函作为担保，保险费为13283元。

另查明，青岛市中级人民法院于2016年12月14日受理了青岛扬帆船舶制造有限公司破产重组一案。

一审法院认为，本案的焦点问题是:××公司、××公司之间的合同是否有效。

××公司认为只是将承接的青岛扬帆船舶制造有限公司七份合同中的两份合同分包给××公司施工，××公司、××公司之间的合同应属有效，一审法院认为，青岛扬帆船舶制造有限公司与××公司签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，××公司将其中两份施工合同的内容全部发包给赛迪公司，属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条  之规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条  第（五）项  的规定，认定××公司与××公司就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效。

1、关于××公司主张××公司支付未付工程款的诉讼请求。

根据查明的事实，2017年11月16日，××公司与××公司对涉案分段车间土建及安装工程进行结算，结算金额为26489981元。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  之规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”双方之间的合同无效，赛迪公司可以参照合同约定主张工程款，且双方对涉案工程已经结算，应以××公司、××公司之间的结算值作为××公司主张工程款的依据。

且涉案工程于2011年12月28日已经竣工，××公司与青岛扬帆船舶制造有限公司也于2015年12月19日已经审计完成，无论从合同无效的角度还是公平角度，××公司应当将尚欠的工程款支付给赛迪公司。

故，××公司认为根据合同8.3条应按照××公司与青岛扬帆船舶制造有限公司的最终审计核定值为26786310.57元作为××公司、××公司结算依据的主张，××公司认为根据合同8.4条还未到付款条件的主张，一审法院均不予采信。

另，合同约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，即2011年12月28日起算。

因此合同约定的5%质量保修金也已经满足支付条件，××公司已经支付涉案工程款19790000元，故，××公司应支付××公司尚欠工程款6699981元（26489981元-19790000元）。

2、关于××公司主张××公司支付以10429275元为基数，从该工程交付之日至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的未付工程款利息的诉讼请求。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条  、第十八条  之规定，××公司应支付××公司，以尚欠工程款6699981元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

3、赛迪公司主张宝冶公司承担为申请保全支付的保险费7428元的诉讼请求。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条  之规定，因××公司未支付尚欠工程款，导致××公司起诉并申请保全，××公司为保全所花费的保险费13283元，系××公司的实际支出的损失，××公司主张××公司承担该保险费7428元，一审法院予以支持。

4、××公司主张××公司返还管理费531958.76元的诉讼请求。

××公司、××公司之间就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效，但××公司提交的证据还不足以证明××公司未参与管理，故对××公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条  、第一百零七条  、第一百零九条  ，《中华人民共和国建筑法》第二十八条  、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  、第十七条  、第十八条  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  的规定，一审判决:一、上海××建设工程有限公司与上海××集团有限公司就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效；二、上海××集团有限公司于判决生效后十日内支付上海××建设工程有限公司工程款6699981元；三、上海××集团有限公司于判决生效后十日内支付上海××建设工程有限公司以尚欠工程款6699981元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、上海××集团有限公司于判决生效后十日内支付上海××建设工程有限公司为申请保全支付的保险费7428元；五、驳回上海××建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费104733元，保全费5000元，均由上海××集团有限公司承担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是:1、双方签订的涉案工程施工合同的效力应如何认定；2、××公司支付××公司剩余工程款的条件是否成就；3、××公司应否支付××公司欠付工程款的利息。

关于第一个焦点问题。

本院认为，根据业已查明的事实，××公司将其从建设单位整体承包的工程分成七个标段分别作为独立工程与建设单位签订了施工合同。

××公司承包涉案工程后，又将涉案工程发包给××公司，并与××公司签订施工合同，约定由××公司按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包涉案工程。

××公司与××公司签订施工合同后，××公司依约进行了施工，涉案工程通过竣工验收后已交付使用，××公司支付了××公司部分工程款。

综合分析××公司与××公司签订的施工合同内容及双方实际履行施工合同的情况，双方之间就涉案工程符合建设工程转包合同的法律特征，××公司将其承包的涉案工程全部转包给××公司，违反了建筑法、合同法的强制性规定，构成非法转包，一审据此认定双方签订的施工合同无效，并无不当，本院予以确认。

××公司主张其与××公司签订的施工合同有效，依据不足，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。

本院认为，虽然双方签订的施工合同无效，但××公司施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，××公司应当支付赛迪公司剩余工程款。

××公司主张，应按照双方合同的约定条件支付工程款，在建设单位未及时支付工程款及建设单位已破产重组的情况下，本案不具备支付剩余工程款的合同条件。

对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，××公司应当支付××公司剩余工程款。

一审根据涉案工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，判令××公司支付××公司相应工程款，并无不当，本院予以确认。

关于第三个焦点问题。

本院认为，涉案工程于2012年8月2日交付使用，××公司应当支付××公司自2012年8月2日起至实际支付工程款之日止，以欠付工程款6699981元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以此作为××公司被拖欠工程款所产生的法定孳息。

双方合同无效及双方的过错程度，不影响××公司承担上述欠付工程款的法定孳息，该法定孳息与××公司主张的赔偿损失无关。

综上所述，××公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条  第一款  、第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费104733元，由上诉人上海××集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长徐明

审判员王化宿

审判员齐新

二〇一九年十一月四日

书记员于遨洋

书记员于国英

上海× ×集团有限公司、上海× ×建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

·         日期： 2019-11-04

·         法院： 山东省青岛市中级人民法院

·         案号：（2019）鲁02民终8062号

上诉人(原审被告):上海××集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号。

法定代表人:白××，董事长。

委托诉讼代理人:马家冕，上海市致真律师事务所律师。

委托诉讼代理人:郁红昌，上海市致真律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):上海××建设工程有限公司，住所地上海市宝山区盘古路388弄5号803室。

法定代表人:付××华，总经理。

委托诉讼代理人:徐红英，上海市光明律师事务所律师。

委托诉讼代理人:俞建国，上海市光明律师事务所律师。

上诉人上海××集团有限公司（以下简称××公司）因与被上诉人上海××建设工程有限公司（以下简称××公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1133号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人××公司的委托诉讼代理人马家冕、郁红昌，被上诉人赛迪公司的委托诉讼代理人徐红英到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

××公司上诉请求:1、撤销一审判决第一、二项，改判确认双方就青岛扬帆机加工船体车间土建工程签订的《建设施工合同》有效，并按《建设工程施工合同》约定条件支付工程款。

2、撤销一审判决第三、四项，改判驳回××公司的诉讼请求。

事实和理由:一、××公司与××公司签订的《建设施工合同》并非整体转包，双方资质符合工程要求，亦未违反××公司与建设方签署的《建设施工合同》的约定，属有效合同。

一审认定××公司与××公司签署的《建设施工合同》无效，法律依据为《建筑法》第28条，即“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。

适用理由为:青岛扬帆船舶制造有限公司与××公司签订的七份合同属于七份独立的合同，××公司将其中两份施工合同的内容全部发包与××公司，即符合《建筑法》第28条之情形，属于非法转包，继而认定为违反法律强制性规定而判定合同无效。

一审判决对事实的认定错误，适用法律不当。

对××公司承接的工程应从整体理解看待。

××公司承接的是青岛扬帆船舶制造有限公司发包船厂整体施工工程，建设方为了报备以及工程管理方便需求，将工程分解成7个标段，与××公司签署了7份合同。

××公司将其中两份合同内容即两份标段的施工内容分包给××公司，1、建设方不禁止（××公司与建设方的《建设施工合同》中并未禁止××公司分包）；2、不属于《建筑法》28条规定的“全部建设工程转包给他人”之情形。

《建筑法》28条全部建筑工程的理解应是建设方的整体工程，也就是××公司签署的7份合同整体。

一审将全部建筑工程等同于一个阶段的合同施工内容，是对事实认定的错误，也是对法律的误读。

故××公司与××公司签署的《建设施工合同》有效。

二、××公司与××公司工程款的支付应按双方签署的《建设工程施工合同》的约定条件予以支付。

无论法庭是否判定双方合同有效，有关工程价款的约定均应执行或参照执行。

1、建设方破产重组的方案适用各方。

建设方破产重组方案并非××公司与建设方两方达成，而是建设方破产管理小组公示并经全体债权人投票决定，××公司作为普通债权中的小比例债权人，不能决定方案形成也不能左右方案的生效，能做的就是在公示方案中尽量选择最有利的方案。

××公司目前的选择是可选范围中损失最小的方案，因此，该方案的支付条件同样应适用××公司。

2、合同有效情形。

因××公司与××公司签署的《建设工程施工合同》合法有效，其第8条关于付款条件及付款时间的约定显然应予执行，××公司起诉时尚未有满足付款条件的工程款需要支付。

3、合同无效情形。

即使合同属无效，那么双方合同中关于付款的约定仍应参照。

依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条，《山东高院2011年明示审判工作会议纪要》第三部分第四条，无效合同中有关付款的时间、付款方式、延期付款利息的约定，都可以参照。

本案系按合同第8.4款的付款条件为××公司依建设方的付款进度而付款，如建设方未及时支付，××公司也同意××公司同样延期支付，直至××公司收到全部款项。

该约定充分体现了双方对建设方可能延迟付款而导致××公司无法及时付款风险的预估，并体现了××公司对此风险自愿与××公司共同承担的真实意思表示。

显然，本案因建设方破产重组，造成工程款结算、支付超出各方正常预期，但建设方的破产重组仍属合理商业风险范畴，无论是××公司还是××公司在签署合同条款时对此已有充分理解。

××公司对付款时间和条件由建设方直接影响决定认同且无异议，在本案起诉之前，各方在合同签署后直至诉讼一直按此约定执行。

三、一审判决第三项适用法律错误，且前后判决相矛盾。

一审判决××公司从工程交付之日起承担工程款余额的利息，适用的法条是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、十八条，但第十七条、十八条的适用前提本案并不符合。

1、《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七、十八条所称的计息规定适用前提是合同有效，是指有争议的有效合同中工程价款已经确定但付款时间约定不明或没有约定的情形。

一审判决既判合同无效，又判第十七条、十八条，前后判决相矛盾，显系适用法律错误。

2、双方合同第8条约定应予执行或参照执行。

合同8.1款就付款时间明确予以了约定。

即××公司支付至合同总价的67%时停止支付，工程竣工结算审核完毕后支付到审定结算价的90%，经公司审计部门审计审定后付至审定价款的95%。

而××公司与××公司工程结算完成时间为2017年11月16日。

合同有效，该约定应予执行；合同无效，因双方在签署合同前均已预估建设方迟延付款进而导致宝冶公司必然延迟支付，该约定仍应参照执行。

如此，方符合合同意思自治原则，方符合《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定。

一审判决第三项无视约定，错误解读规定，将工程交付之日判定为付款时间且计息，加重了宝冶公司的法外责任。

四、合同无效的法律后果。

依据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

显然，无效合同的法定后果就是双方返还、折价补偿以及赔偿损失。

而本案合同如属无效，应属双方共同过错情形，鉴于建筑物不能返还，可适用情形是折价补偿，而折价补偿的计算原则是可参照合同约定。

依据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释二》第三条之规定，建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

本案合同如无效，其过错绝非宝冶公司一方，而是双方共同过错。

一审判决未就过错责任进行审理，判决由宝冶公司承担全部过错显然和事实不符，适用法律错误。

一审判决第一项、第三项，让应承担合同无效责任的××公司经判决获得超过合同有效、预期以外的利益，违反诚信原则。

五、一审判决适用法律错误。

一审判定合同是无效合同，在该前提下，一审法院又适用了最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷的解释一第十七条、十八条，判定工程交付之日起宝冶公司要支付欠付工程款利息，错误。

首先，合同无效的前提下是双方返还或弥补损失的法律后果。

第十七条、十八条适用的前提是合同有效。

如果合同是无效的，应该适用最高人民法院关于建设施工合同解释二里可以参照合同约定来进行处理，该约定里包括工程价款的结算，计价、支付，双方合同第8.4款是支付时间的约定，而非支付条件的约定，因此即使合同无效仍然也应予以适用。

综上，一审判决前后相矛盾，认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。

××公司辩称，一、双方签订的青岛扬帆机加工船体车间土建工程《建设工程施工合同》，一审依法认定为合同无效，事实清楚，证据充分。

2009年8月，青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）与上海××建设有限公司（承包方）签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，约定青岛扬帆船舶制造有限公司将青岛扬帆机加工船体车间土建工程发包给××公司施工，其合同总价暂定价为:27312117元。

2009年8月，××公司（承包方）与青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）签订上述《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》后。

2009年10月8日，××公司与赛迪公司签订该青岛扬帆机加工船体车间土建工程《建设工程施工合同》，其合同暂定价为24772090元（其中工程费24522090元，安全生产措施费250000元），已经扣除税金和总包管理费。

该合同的工程名称、工程内容等，其与××公司（承包方）和青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）之间签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》内容完全一致，该工程实为××公司自行管理，××公司仅收取管理费，且该《建设工程施工合同》工程款之审计系由发包方与××公司按照独立合同进行审计，××公司与××公司之间也是独立结算该《建设工程施工合同》工程款。

以上事实，充分说明××公司将与发包方的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，全包转包××公司实际施工，××公司仅收取管理费的事实。

一审法院认定本《建设工程施工合同》无效，事实清楚，证据充分。

二、××公司关于按照《建设工程施工合同》约定条件支付工程款的主张，属于理解歧义、于法无据。

应驳回宝冶公司的诉讼请求。

主要事实理由如下:1、根据合同相对性，××公司无特殊情形突破本合同的相对性，以案外人未付款为由拒绝支付赛迪公司工程款，于法无据。

××公司应当依据与××公司之间订立的《建设工程施工合同》之相关约定，无特殊情形，不能随意突破合同的相对性。

××公司其所谓的依据背靠背条款，也因建设方破产失去适用的依据。

××公司主张的本合同之8.4条，其支付条件、付款条件约定不明确，其属于约定不明或视为没有约定。

因此，××公司所谓的约定付款条件，于法无据。

2、××公司存在怠于履行审计结算事宜，并故意拖延与赛迪公司结算，导致××公司无力支付农民工工资。

××公司不能因建设方破产事宜拒绝向××公司支付未付工程款。

涉案工程已于2011年5月24日竣工验收合格，并于2012年8月2日交付予××公司，××公司应当向××公司依据合同支付未付工程款及相应的法定利息。

但是，××公司并未积极向合同相对方的青岛扬帆船舶制造有限公司主张相应权利，而是怠于主张该结算事宜，并以与青岛扬帆船舶制造有限公司尚未审计结算或相对方未付款为由，拒绝向××公司支付未付工程款事宜。

赛迪公司作为实际施工人在涉案工程已于2011年5月24日竣工并验收合格的情况下，依法有权取得相应的工程款。

××公司以各种理由拒绝支付，××公司依法有权主张因宝冶公司迟延支付工程款对应的法定利息及其因诉讼产生的损失法定权利。

3、青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）破产重组无力支付××公司工程款，根据合同的相对性，其仅能约束××公司与青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）之间。

即使该合同有效，也因青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）破产行为，该背靠背条款已经失去了适用的基础，依法也属于无效。

4、根据宝冶公司与赛迪公司之间的青岛扬帆机加工船体车间土建工程《建设工程施工合同》之8.3条之约定，××公司也应当向××公司支付工程款及其相应的损失。

本合同工程已于2011年5月24日竣工验收，××公司即应当向××公司支付工程款宝冶公司违反本合同之约定，拒绝结算，由其导致××公司损失的，该损失应由××公司承担。

5、××公司以涉案合同8.4条的背靠背条款抗辩赛迪公司，建设方（发包方）已经破产，该条款已经丧失适用的法律依据。

事实理由如下:其一、本《建设工程施工合同》系××公司违法转包，依法已经无效，该8.4条亦属无效。

其二、青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）已经破产，该8.4条已经失去适用基础。

××公司涉案工程已经竣工验收合格并交付。

依据合同相对性、诚实信用、公平原则，赛迪公司依法有权请求宝冶公司支付未付工程款及相应的利息及损失。

三、一审依法判决××公司向赛迪公司支付工程款利息，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条  、第十八条  之规定。

即，从涉案工程于2012年8月2日交付之日起至实际给付之日计付法定利息，于法有据。

理由如下:本《建设工程施工合同》，因××公司将独立合同整体转包，属于无效合同。

从××公司的上诉状模棱两可不确定的措辞中，其已经认可本合同无效的事实，××公司与××公司在合同中并没有约定利息计付标准。

本《建设工程施工合同》之8.4之约定内容，没有明确约定付款时间，视为约定不明。

从公平原则出发，在实际施工人涉案工程已验收合格且交付的情况下，××公司依法也应当向××公司支付未付工程款及迟延付款的利息。

该8.4条之约定没有明确的结算期限，也没有约定明确的付款期限。

该8.4条之约定应属约定不明或没有约定。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  之规定，××公司也应当参照有效合同价款向赛迪公司支付未付工程款及其利息。

××公司辩解的“参照”应当包括合同对支付条件的辩解，于法无据。

四、合同无效的法律后果，××公司应当参照有效合同的工程价款之约定，给付××公司未付工程款及迟延付款的法定利息。

一审法院依法判决，应予以维持。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  之规定，判令××公司支付赛迪公司自交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。

上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。

而非××公司所主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主未完成计算，本案所涉合同约定的工程款支付条件未成就，应在付款条件成就时承担向赛迪公司的付款义务，于法无据。

具体详见最高人民法院相同判例之（2013）民一终字第93号黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书。

综上，一审法院适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的利息计付标准及计付利息的起算时间，其于法有据，依法应予维持。

合同无效的责任系宝冶公司的原因所致，系××公司故意为之。

××公司作为具有特定资质的建设施工企业，明知涉案工程非法转包系违法行为，其仅为收取管理费而故意为之。

且实质也未参与本合同工程的管理，该工程系赛迪公司自行管理。

××公司因故意拖延审计与结算义务，且怠于向相对人青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）积极主张催收未付工程款债权事宜或提起司法诉讼主张权利，导致赛迪公司遭受损失，其不利法律后果应由宝冶公司承担。

××公司与青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）之间签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》之内容。

根据山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见。

第25项、第26项之意见。

××公司的行为也属于主体工程分包，亦属合同无效。

××公司与××公司之间签订《建设工程施工合同》，××公司也未在总包合同中约定或经建设单位认可，建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成。

因此，本案系争议《建设工程施工合同》无效，本合同无效系宝冶公司主观故意为之。

因此，××公司应当赔偿××公司因迟延付款所引起的损失。

五、一审判决正确，涉案的两份合同属于转包，合同无效，依法应使用最高人民法院建设工程司法解释第二条参照合同约定支付价款，参照是参照计价方法和计价标准，并不包括支付时间及支付条件。

况且××公司主张的依照合同8.4款属于付款条件合同，8.4条属于约定不明，视为没有约定，因为8.4条陈述是业主未支付××公司工程款或未及时办理结算的原因导致××公司不能按合同规定付款，××公司同意有权延期支付工程款，直至××公司收到业主支付的工程款，且不向××公司收取任何利息和费用。

该条没有明确的支付时间，也不需要向××公司支付任何利息，该条款属于约定不明，因此属于没有约定。

从公平、诚实信用角度来说，8.4条也不能适用无效合同。

参照合同约定也是参照有效合同，工程款支付和利息应当按照建设工程司法解释第17条、18条从交付之日计算法定利息。

一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

××公司向一审法院提出诉讼请求:1、确认双方签订的《建设工程施工合同》无效；2、××公司支付赛迪公司未付工程款2916310.57元；3、××公司支付未付工程款利息暂计797934.96元（以2916310.57元为基数，该利息实际算从该工程交付之日2012年8月2日至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。

）；4、增加诉讼请求:要求××公司承担为申请保全支付的保险费7428元。

5、增加诉讼请求:宝冶公司返还赛迪公司管理费1523617.02元（2387万元已经扣除管理费，其中约定管理费为百分之六，扣除前的工程款应该是25393617.02元减去2387万元。

管理费已经从支付××公司工程款内扣除了，但宝冶公司未实际参与管理）；6、诉讼费由××公司承担。

一审法院认定事实:2009年8月，青岛扬帆船舶制造有限公司（发包方）与××公司（承包方）签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，约定青岛扬帆船舶制造有限公司将青岛扬帆机加工船体土建工程发包给××公司，工程总价按实际完成的工程量和工程单价计价后结算，合同暂定价为27312117元；机加工车间2009年9月1日开工，2009年11月30日完工；船体车间一期部分2009年9月1日开工，2010年1月30日完工。

××公司（甲方）与××公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定:1、乙方按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包青岛扬帆机加工船体土建工程，合同暂定总价为24772090元（其中工程费24522090元，安全生产措施费250000元），已经扣除税金和总包管理费；2、合同工期的约定与甲方和青岛扬帆船舶制造有限公司签订的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》中约定一致；3、第八条工程款、安全生产措施费的支付及竣工结算:8.1甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款（每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用）。

甲方支付工程进度款至合同总价的67%时停止支付，其中40%为6个月的银行承兑汇票，工程竣工验收合格后，承包人按要求编制的工程竣工资料档案（共3份，另提供1套电子版的竣工资料）经发包人的档案部门签收，方可办理竣工结算。

待竣工结算审核完毕后，工程款支付到审定结算价款的（即按业主结算价扣除税金及管理费后的价款）90%，经公司审计部分审计审定后，付至审定价款的（即按业主结算价扣除税金及管理费后的价款）95%，剩余5%做为工程的质量保修金。

8.2工程竣工后，乙方根据本合同相关规定向甲方提出竣工结算书。

乙方上交的施工图预算经甲方审核，核减率超过5%以上或发生核增的，甲方按沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号收取审价费用，并在工程结算款中予以相应扣除。

8.3本合同项下的全部工程竣工验收通过后，甲方须按业主最终审计报告决算价扣除税金、6%的总包管理费、及相关甲方代付费用后作为乙方最终决算价。

8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

4、质量保修期从工程实际竣工之日算起。

分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。

双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下:1、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的质量保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的质量保修期为5年；3、电气管线、给排水管线、设备安装和装修工程的质量保修期为2年；4、供热和供冷系统为2个采暖期及供冷期；5、室外的上下水及小区道路等市政公用工程为1年。

2009年9月1日，××公司开始施工。

2011年5月24日，涉案工程竣工。

2012年8月2日，××公司将涉案工程交付给××公司。

2014年12月12日，山东世元工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，山东世元工程管理有限公司接受青岛扬帆船舶制造有限公司的委托，对施工方为××公司的青岛扬帆机加工船体土建工程进行工程造价结算审核，审核的工程造价为26850484.57元。

2015年1月12日，经审计，宝冶公司与青岛扬帆船舶制造有限公司之间青岛扬帆机加工船体土建工程的结算报审值为26850484.57元，审计核定值为26786310.57元。

2017年11月16日赛迪公司与宝冶公司对涉案青岛扬帆机加工船体土建工程进行了结算，结算金额为24441522元。

××公司、××公司对涉案工程的总造价有争议，××公司主张按青岛扬帆船舶制造有限公司与××公司之间的审计核定值26786310.57元，××公司主张按××公司、××公司双方的结算审核值24441522元。

××公司就××公司、××公司双方签订的二份施工合同共计向××公司支付了工程款41070000元，但××公司主张本案合同已支付工程款为23870000元，另一份合同已支付工程款为17200000元。

后××公司认可××公司主张的本案合同已支付工程款为21280000元，另一份施工合同的已支付款项为19790000元，并在本案中主张5506310.57元（26786310.57元-21280000元）的未付工程款。

××公司申请对××公司进行了财产保全，并提供了保险公司的保函作为担保，保险费为7428元。

另查明，青岛市中级人民法院于2016年12月14日受理了青岛扬帆船舶制造有限公司破产重组一案。

一审法院认为，本案的焦点问题是:××公司、××公司之间的合同是否有效。

××公司认为只是将承接的青岛扬帆船舶制造有限公司七份合同中的两份合同分包给××公司施工，××公司、××公司之间的合同应属有效，一审法院认为，青岛扬帆船舶制造有限公司与××公司签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，××公司将其中两份施工合同的内容全部发包给××公司，属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条  之规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条  第（五）项  的规定，认定赛迪公司与宝冶公司就青岛扬帆机加工船体车间土建工程签订的《建设工程施工合同》无效。

1、关于××公司主张××公司支付未付工程款的诉讼请求。

根据查明的事实，2017年11月16日，××公司与××公司对涉案青岛扬帆机加工船体土建工程进行了结算，结算金额为24441522元。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  之规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”双方之间的合同无效，××公司可以参照合同约定主张工程款，且双方对涉案工程已经结算，应以××公司、××公司之间的结算值作为××公司主张工程款的依据。

且涉案工程于2011年5月24日已经竣工，××公司××公司与青岛扬帆船舶制造有限公司也于2015年1月12日已经审计完成，无论从合同无效的角度还是公平角度，××公司应当将尚欠的工程款支付给××公司。

故，××公司认为根据合同8.3条应按照××公司与青岛扬帆船舶制造有限公司的最终审计核定值为26786310.57元作为××公司、××公司结算依据的主张，××公司认为根据合同8.4条还未到付款条件的主张，一审法院均不予采信。

另，合同约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，即2011年5月24日起算。

因此合同约定的5%质量保修金也已经满足支付条件，××公司已经支付涉案工程款21280000元，故，××公司应支付××公司尚欠工程款3161522元（24441522元-21280000元）。

2、关于××公司主张××公司支付未付工程款利息的诉讼请求。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条  、第十八条  之规定，××公司应支付××公司，以尚欠工程款3161522元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

3、××公司主张××公司承担为申请保全支付的保险费7428元的诉讼请求。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条  之规定，因××公司未支付尚欠工程款，导致××公司起诉并申请保全，××公司为保全所花费的保险费7428元，系××公司的实际支出的损失，××公司主张××公司承担该保险费7428元，一审法院予以支持。

4、××公司主张××公司返还管理费1523617.02元的诉讼请求。

××公司、××公司之间就青岛扬帆机加工船体车间土建工程签订的《建设工程施工合同》无效，但××公司提交的证据还不足以证明××公司未参与管理，故对××公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条  、第一百零七条  、第一百零九条  ，《中华人民共和国建筑法》第二十八条  、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  、第十七条  、第十八条  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  的规定，一审判决:一、上海××建设工程有限公司与上海××集团有限公司就青岛扬帆机加工船体车间土建工程签订的《建设工程施工合同》无效；二、上海××集团有限公司于判决生效后十日内支付上海××建设工程有限公司工程款3161522元；三、上海××集团有限公司于判决生效后十日内支付上××迪建设工程有限公司以尚欠工程款3161522元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、上海××集团有限公司于判决生效后十日内支付上海××建设工程有限公司为申请保全支付的保险费7428元；五、驳回上海××建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48517元，保全费5000元，均由被告上海××集团有限公司承担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是:1、双方签订的涉案工程施工合同的效力应如何认定；2、××公司支付赛迪公司剩余工程款的条件是否成就；3、××公司应否支付××公司欠付工程款的利息。

关于第一个焦点问题。

本院认为，根据业已查明的事实，××公司将其从建设单位整体承包的工程分成七个标段分别作为独立工程与建设单位签订了施工合同。

××公司承包涉案工程后，又将涉案工程发包给××公司，并与××公司签订施工合同，约定由××公司按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包涉案工程。

××公司与××公司签订施工合同后，××公司依约进行了施工，涉案工程通过竣工验收后已交付使用，××公司支付了××公司部分工程款。

综合分析××公司与××公司签订的施工合同内容及双方实际履行施工合同的情况，双方之间就涉案工程符合建设工程转包合同的法律特征，××公司将其承包的涉案工程全部转包给××公司，违反了建筑法、合同法的强制性规定，构成非法转包，一审据此认定双方签订的施工合同无效，并无不当，本院予以确认。

××公司主张其与××公司签订的施工合同有效，依据不足，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。

本院认为，虽然双方签订的施工合同无效，但××公司施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，××公司应当支付赛迪公司剩余工程款。

××公司主张，应按照双方合同的约定条件支付工程款，在建设单位未及时支付工程款及建设单位已破产重组的情况下，本案不具备支付剩余工程款的合同条件。

对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付××公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，××公司应当支付××公司剩余工程款。

一审根据涉案工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，判令××公司支付××公司相应工程款，并无不当，本院予以确认。

关于第三个焦点问题。

本院认为，涉案工程于2012年8月2日交付使用，××公司应当支付××公司自2012年8月2日起至实际支付工程款之日止，以欠付工程款3161522元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以此作为××公司被拖欠工程款所产生的法定孳息。

双方合同无效及双方的过错程度，不影响××公司承担上述欠付工程款的法定孳息，该法定孳息与××公司主张的赔偿损失无关。

综上所述，××公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条  第一款  、第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48517元，由上诉人上海××集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长徐明

审判员王化宿

审判员齐新

二〇一九年十一月四日

书记员于遨洋

书记员于国英