上海市光明律师事务所徐红英代理的储户起诉银行的《储蓄存款合同》纠纷案件，案件争议焦点：1、储户的资金损失是否属于伪卡交易？2、发卡银行是否应当承担储户资金损失的责任？鉴于目前该案无统一的参照依据，全国各地法院存在同案不同判的现象。徐律师的代理意见认为：“银行未能尽到确保储户借记卡内数据信息不被非法窃取并使用的安全保障义务，银行制发及交易系统存在技术瑕疵甚至是缺陷，作为拥有绝对经济优势、技术优势的银行，技术上的局限或不足不能成为被告推卸或 减轻自身责任的正当理由。”徐红英律师的相关代理意见被一审法院、上诉法院采纳并获支持。

何XX与中国建设银行股份有限公司上海XXX支行储蓄存款合同纠纷一审民事判决书

上海市静安区人民法院

（2016）沪0106民初16201号

       原告:何XX，男，1992年7月20日出生，汉族。

       委托诉讼代理人:徐红英，上海市光明律师事务所律师。

       被告:中国建设银行股份有限公司上海XXX支行，住所地上海市静安区。

       代表人:XX，该支行行长。

       委托诉讼代理人:孟祥金，上海市国和律师事务所律师。

       第三人:贵阳银行股份有限公司，住所地贵州省贵阳市中华北路XXX号。

       法定代表人:陈XX，该公司董事长。

       委托诉讼代理人:孙X，女。

       委托诉讼代理人:赵X，女。

       原告何XX诉被告中国建设银行股份有限公司上海XXX支行储蓄存款合同纠纷一案，本院于2016年8月1日受理后，依法适用简易程序审理，并于2016年10月9日依法追加贵阳银行股份有限公司为第三人参加诉讼。2016年11月2日，本案公开开庭进行审理，原告何XX及其委托诉讼代理人徐红英、被告的委托诉讼代理人孟祥金、第三人的委托诉讼代理人孙昊与赵梦到庭参加诉讼。其后，本案依法转为普通程序并组成合议庭。2017年4月11日，本案第二次公开开庭进行了审理，原告何XX及其委托诉讼代理人徐红英、被告的委托诉讼代理人孟祥金到庭参加诉讼，第三人因路途遥远申请提交书面材料，本院依法缺席审理。

       本案现已审理终结。

       原告向本院提出诉讼请求:1.判令被告赔偿原告损失36,040元（人民币，下同）；2.判令被告偿付原告为本案支出的律师费….元。

       事实和理由:原告于2015年3月4日在被告处申领一张卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的借记卡。

       2016年3月27日22时31分，原告在上班时收到银行卡短信通知发生交易19,725元，原告随即拨打建行95533挂失，挂失过程中的22时31分，该卡再次发生交易16,315元。

原告随后挂断电话拨打110查询辖区派出所并接着拨打了辖区派出所电话，被告知次日去报案。次日即3月28日上午，原告持身份证及涉案借记卡至被告处查询、核对卡片信息，被告向原告出具了相应凭据，原告随后去了派出所，因排队人多，且原告着急上班，遂离开后于当天下午至辖区派出所报案。其后，因被告不愿承担原告的损失，原告为此诉至法院。

       被告辩称:不同意原告的诉请。

       即便原告当时人在上海，也不排除原告泄露其银行卡验证码或将银行卡交给他人在异地使用的可能性，请求将本案移送公安部门处理；原告无法证明被告存在泄露银行卡密码的情况，被告不存在过错，不需承担责任；原告诉请的律师费无事实和法律依据。

       第三人述称:本案与第三人无直接利害关系。

       第三人仅是涉案交易中的收单机构，根据发卡行提供的银行卡磁道信息及密码进行了验证，发卡行对此交易返回验证为有效，第三人严格履行了银行及银联机构的操作手续，符合交易规则，没有过错。

       当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

       原告为证明其主张依法提交以下证据材料为证:

       1.本案所涉借记卡复印件及被告出具的涉案借记卡的《查询卡和账户状态》表格，旨在证明原、被告之间的储蓄合同关系；

       2.原告收到的银行通知短信截图、两笔涉案交易对应的《便民支付E账通电子凭证》2份、IP地址网上查询信息截屏、《便民支付E账通电子凭证》记载的注册人手机号XXXXXXXXXXX的归属地查询信息、原告工作场所的监控视频光盘与截屏照片，旨在证明涉案交易发生时原告人在上海，但涉案交易发生于异地且支付类型是凭卡交易，原告在收到支付短信后及时电话挂失防止损失扩大；

       3.原告使用手机号2016年3月1日至31日的移动通话清单，旨在证明涉案交易发生时原告人在上海，现已提供全部通话信息证明原告不存在过错；

       4.被告出具的涉案借记卡的交易明细清单，旨在证明原告的第一项诉请依据，并证明涉案交易发生次日原告即持银行卡及身份证至被告处查询了2016年3月25日至28日的交易明细，涉案银行卡未脱离原告控制；

       5.《上海市公安局案（事）件接报回执单》，旨在证明涉案交易发生次日下午原告到所在辖区派出所进行报案；

       6.聘请律师合同及律师费发票，旨在证明原告第2项诉请的依据。

       被告为证明其抗辩意见依法提交以下证据材料为证:

       1.《银行卡客户交易查询/打印》，旨在证明涉案银行卡在2016年1月1日至6月6日的交易明细；

       2.《中国建设银行客户咨询疑难问题记录单》及原告拨打95533的通话录音与文字整理稿，旨在证明原告曾在涉案交易发生后向95533电话挂失，95533及时做了挂失处理，被告已尽到安全保障义务，原告则陈述在涉案交易发生前曾接到4000开头的电话并报给他人验证码；

       第三人提交证据材料如下:由中国银联股份有限公司贵州分公司出具的《交易查询回复》、涉案交易的交易明细，旨在证明《交易查询回复》载明:“经查询，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡在2016年3月27日发生了两笔有卡自助交易，……按中国银联业务规范，两笔交易由银联转发到发卡银行，由发卡银行对银行卡磁道信息及银行卡密码进行有效性验证，就该两笔交易，发卡行均已返回验证有效且已承兑”，涉案交易为有磁有密的卡卡转账交易，无需验证码，E账通交易方式为，客户下载手机APP，手机连接刷卡器后进行刷卡，实现卡卡交易，因手机和刷卡器均可随身携带，故无法确认交易实际发生地点。

       综合分析原、被告双方的诉、辩意见及相关证据，结合当事人在庭审中的举证与质证意见，本院认定法律事实如下:

       原告曾在被告处申领一张卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的借记卡（龙卡通储蓄卡）。

       根据被告出具的涉案银行卡《账户交易明细》记载:2016年3月27日，该卡“跨行还款”19,725元及16,315元，“商户/网点号及其名称”为“XXXXXXXXXXXXXXX便民支付E账通”。

       涉案借记卡对应的《便民支付E账通电子凭证》记载“……支付类型:有卡……收单机构名称:贵阳银行……交易IP地址:117.136.79.158……注册用户姓名:李文涛，注册手机号:XXXXXXXXXXX，实人认证身份证号:XXXXXXXXXXXXXXXXXX……提供服务内容:通过手机客户端为用户提供便民支付服务”。

       2016年3月27日，原告收到建设银行系统短信三条，分别记载:“您尾号7266的储蓄卡账户3月27日22时31分跨行还款支出人民币19,725.00元，……”；“您尾号7266的储蓄卡账户3月27日22时35分跨行还款支出人民币16,315.00元，……”；“尊敬的客户:请卡主五天内携带本人有效身份证件原件至上海就近建行办理挂失后续处理。

       如需解挂，持卡人可以携带本人有效身份证件及挂失账户至柜台申请解除挂失。

       银行卡挂失补卡后卡号变更，请及时更改有关业务对应卡号”。

       根据被告提供的原告拨打95533电话录音内容，原告曾表示“我要挂失一张卡……因为我现在不知道怎么那个卡上的钱一直转出去，我不知道是怎么回事，所以我选择暂时挂失……那个72266那张卡不知道怎么回事转出两笔钱，那两笔不是我自己本身转出的，那两笔应该是没有什么问题吧”，银行客服回复“我看了一下您这个账户刚才有做过电话密码的一个验证，验证进来的……您有没有把个人信息给过他人之类的……”，原告回复“没有的”，银行客服告知“两笔款项显示是便民支付E账户，是E账通，您这个有绑定过吗”，原告回复“E账通？没有，没有听说过……你能不能帮我把刚才转出去那笔账先冻结呢”，银行客服回复“银付已经付到对方那边了……具体是什么信息我们这边要帮您去核实之后才能够知道的……如果是诈骗信息您要拨打110报案……有没有点过什么不明网址或把自己个人信息告诉过他人或是买过什么保险或理财产品”，原告回复“没有。

       但是一直发那个验证码信息，反正很多网点多发验证信息，然后有一个发了一个语音验证码过来我接了，然后就是之后就是扣了这两笔钱，我也没有接到任何电话……没有（点击确认或按过什么键），我就接听了”。

       2016年3月28日上午，原告持涉案银行卡及身份证至被告处了解该卡交易明细，被告出具了相应清单。

       下午，原告至原上海市公安局闸北分局大宁路派出所报案。

       其后，原、被告双方就卡内36,040元资金变动的责任承担问题协商未果，致涉讼。

       以上事实有原告提交的证据材料1、2、4、5、被告提交的证据材料1、2及庭审笔录为证。

       本院认为，根据原、被告的诉辩意见，双方就本案的争议焦点为——涉案银行卡内36,040元资金变动可否认定为伪卡交易？被告作为系争借记卡的发卡行，应否承担该资金变动的责任？

首先，原告因申领银行卡与被告建立的储蓄存款合同法律关系依法成立，合法有效，原告在收到被告设计制作的银行卡后应妥善保管并使用银行卡及密码，被告则应按约支付存款本息并保障银行卡交易的安全。

被告在审理中否认原告关于盗刷事实的主张及原告提交的在沪证据，却未提交反驳证据证明涉案交易由原告进行或由原告授权他人进行；相较而言，原告在涉案交易发生后及时进行电话挂失并拨打110报警，后于次日上午携卡至被告处查询交易流水，再于下午及时至派出所报案并出示了涉讼借记卡，说明涉讼借记卡由其保管使用，其作为储户已尽到了基本的谨慎注意和及时通知义务；根据挂失电话录音内容，并无明确依据证明原告存在泄露密码等信息的过错，被告的此节抗辩缺乏事实依据；此外，本案并无证据表明《便民支付E账通电子凭证》记载的注册用户与原告存在关联；据此，本院根据民事证据的高度盖然性标准，认定上述36,040元资金变动系由他人使用伪造的银行卡所造成。

       其次，被告作为银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，该安全保障义务应包括为储户借记卡内信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等内容。

本案所涉伪卡交易成功进行表明被告未能尽到确保储户借记卡内数据信息不被非法窃取并使用的安全保障义务，亦表明相关借记卡的制发及交易系统存在技术瑕疵甚至是缺陷，作为拥有绝对经济优势、技术优势的银行，技术上的局限或不足不能成为被告推卸或减轻自身责任的正当理由。

       据此，被告作为储蓄合同一方当事人未能尽到安全保障义务，理应承担相应的违约责任。

       再次，在伪卡交易中，若持卡人存在未妥善保管银行卡及密码过错的，则开户行在持卡人过错范围内免除责任，值得注意的是，持卡人存有上述过错的举证责任应由开户行承担。

       虽然被告辩称存在原告泄露密码或授权他人使用的可能性，但并无相关依据加以佐证，仅凭录音内容推断原告泄露密码、存在用卡过失，显然缺乏依据，被告理应对此承担举证不能的不利后果。

       加之，现实中屡有发生在未接触持卡人时即利用技术手段或其他途径获取银行卡信息和密码的情形，故本院难以采信被告关于原告存在借记卡及密码保管疏漏的抗辩意见。

       至于被告关于本案应移交刑事侦查部门的抗辩意见，根据最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”，即原告虽然已就盗刷之事向公安机关报案，不影响其依据原、被告之间的储蓄合同关系提起民事诉讼并要求被告承担民事上的违约责任，被告在承担民事违约赔偿责任后可再行向持伪卡盗刷人员进行追偿。

       故本案不需移送公安机关处理。

       关于原告诉请的律师费，因缺乏合同依据及法律依据，本院对原告此项诉请难以支持。

       综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条  第一百零七条  、《中华人民共和国商业银行法》第六条  、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:

       一、被告中国建设银行股份有限公司上海XXX支行于本判决生效之日起十日内向原告何XX赔偿36,040元；

       二、驳回原告何XX的其他诉讼请求。

       被告中国建设银行股份有限公司上海XXX支行如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费为796元（原告何XX已预缴）,由被告中国建设银行股份有限公司上海XXX支行负担701元，并于本判决生效之日起十日内支付，余款95元由原告XXX负担。

       如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。

审   判   长        陈 慰 苹

人民陪审员      丁 剑 英

人民陪审员      何     俊

二〇一七年八月十八日

书  记  员         徐    涛

附:相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《中华人民共和国商业银行法》

第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。

三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

中国建设银行股份有限公司上海XXX支行与何XX储蓄存款合同纠纷二审民事判决书

法院：上海市第二中级人民法院

 案号：（2018）沪02民终2172号

       上诉人(原审被告):中国建设银行股份有限公司上海XXX支行，营业地上海市静安区。

       委托诉讼代理人:孟祥金，上海市国和律师事务所律师。

       被上诉人(原审原告):何XX，男，1992年7月20日出生，汉族，住福建省。

       委托诉讼代理人:徐红英，上海市光明律师事务所律师。

       原审第三人:贵阳银行股份有限公司，住所地贵州省贵阳市。

       法定代表人:陈XX，董事长。

       委托诉讼代理人:孙X。

       上诉人中国建设银行股份有限公司上海XXX支行（以下简称建行XXX支行）因与被上诉人何XX、原审第三人贵阳银行股份有限公司（以下简称贵阳银行）储蓄存款合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2016）沪0106民初16201号民事判决，向本院提起上诉。

       本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

       本案现已审理终结。

       建行XXX支行上诉请求:撤销一审判决，依法改判驳回何海滨的诉讼请求。

       事实与理由:本案系争两笔交易是通过下载手机客户端完成的，鉴于手机的流动性，不排除何XX自行在上海市安装客户端、进行了系争交易的情形。

       何XX并未提供证据证明银行存在泄露其银行卡密码或验证码的事实，也未能证实银行交易系统存在技术瑕疵甚至缺陷的事实。

        而密码的设定及保管是客户自身义务，不排除何XX自行泄露其密码的可能性。

       故本案损失不应由建行XXX支行承担。

       何XX辩称，其与贵阳银行提供的证据足以证明，系争交易是在异地完成的，而其也已证明了事发时身处上海，充分说明了存在伪卡交易。

       建行XXX支行主观推测是何XX自行完成的系争交易，并无证据可供证实，故不同意建行XXX支行的上诉请求。

       贵阳银行书面述称，其在系争交易中已履行应尽义务，不存在任何过错，且与本案上诉无直接利害关系。

       何XX向一审法院起诉请求:建行XXX支行赔偿其损失36,040元及律师费XXX元。

       鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。

       一审法院判决:一、建行XXX支行应于判决生效之日起十日内向何XX赔偿36,040元；二、驳回何海滨的其他诉讼请求。

       如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》 "第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

       一审案件受理费796元，由建行XX路支行负担701元，何海滨负担95元。

       二审中，当事人没有提交新的证据。

       本院对一审查明的事实予以确认。

       本院认为，银行对储户存款具有安全保障义务，且作为银行卡的发行者以及操作平台的提供与管理者，占据优势地位，理应承担识别银行卡及其交易真实性的义务。

       本案系争银行卡在异地被盗刷，何XX及时采取了挂失、查询及报警等措施，履行了谨慎注意和及时通知的义务。

       建行XXX支行所称系争交易可能在上海操作、何XX可能自行泄露了密码等情形，均无证据可供证实，难以证明何海滨存在过错，本院对此不予采信。

       系争银行卡在异地被盗刷的事实，表明银行卡操作管理系统存在一定的瑕疵及风险，作为专业银行，建行XXX支行未尽交易安全保障义务，理应承担相应的违约责任。

       综上所述，建行延长路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

       据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》"第一百七十条第一款第一项  规定，判决如下:

       驳回上诉，维持原判。

       二审案件受理费796元，由上诉人中国建设银行股份有限公司上海XXX支行负担。

       本判决为终审判决。

审   判   长          顾 继 红

审   判   员          陶  静

代理审判员         郭  峰

二〇一八年三月二十三日

书记员范           庆  韵

附:相关法律条文

附:相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定