上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2011）沪二中民四(商)终字第599号

　　上诉人(原审被告)上海天好电子商务有限公司。 

　　法定代表人李某，总经理。 

　　委托代理人祝某某，上海市光大律师事务所律师。 

　　委托代理人刘某，上海市光大律师事务所律师。 

　　被上诉人(原审原告)施某。 

　　委托代理人俞建国，上海市光明律师事务所律师。 

　　委托代理人雷荧，上海市光明律师事务所律师。 

　　上诉人上海天好电子商务有限公司(以下简称天好公司)因民间借贷纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2011)闸民二(商)初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天好公司之委托代理人祝某某、刘某，被上诉人施某及其委托代理人俞建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 

　　原审法院经审理查明，2009年8月5日，施某与天好公司及案外人杨某、张某、董某某、关某某共六名股东在新西兰设立了M5公司，并在公司章程上予以签字确认。M5公司的总出资额为1,350,000新西兰元，其中，施某与天好公司认缴的出资额均为337,500新西兰元，各占公司总资本金的25%。截至2009年8月31日，验资报告显示M5公司已到位出资款为1,332,276新西兰元，其中，施某缴付了出资款为632,008新西兰元，尚无天好公司缴纳出资额的记录。2009年9月9日，M5公司召开股东大会，施某及案外人杨某、董某某、关某某在该次会议上通过了公司章程、股东大会纪要、2009年度费用预算等文件，嗣后，天好公司在上述文件上签字予以确认。2010年2月4日，施某与案外人杨某、张某、董某某、关某某签字确认了关于“新西兰M5股东公司出资情况”，该文件注明M5公司总资本金135万新西兰元已经在2009年9月实际到位，天好公司应缴纳的资本金由施某予以代付。 

　　原审另查明，案外人花某某曾经委托祝某某与刘某作为其诉讼代理人，于2010年1月向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，诉请该法院判令施某返还借款人民币100万元，后因不服该院的一审判决，于2010年5月12日上诉至上海市第一中级人民法院。该案经二审法院审理查明，2009年8月26日，花某某通过招商银行的转账支付汇给施某人民币100万元。该二审法院认为，施某未能证明其主张的花某某授意其将系争款项用于代他人支付M5公司的投资款，也未能证实花某某与天好公司之间的借款关系，因此实际形成了花某某与施某、施某与天好公司之间的两层法律关系，而花某某与施某实际存在人民币100万元的资金流转，故判决认定施某返还花某某人民币100万元。该判决现已发生法律效力。 

　　施某认为天好公司与其口头约定向其借款337，500新西兰元作为注册资金投入M5公司，其多次向天好公司催讨还款无着，遂诉至原审法院，请求判令天好公司返还该款，按照2010年12月29日的新西兰元与人民币的平均汇买、汇卖中间价1：5.025，折算为人民币1,695,937.50元，并偿付该借款利息(以折算后的人民币金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年1月20日起计付至判决生效日止)。 

　　天好公司在原审中答辩称，其与施某之间并无任何借款协议，天好公司也不曾委托施某代其支付M5公司的投资款，M5公司系在新西兰注册成立的公司，不受我国公司法约束，股东无需实际缴纳注册资本款，故天好公司没有向施某借款的动机与必要。请求驳回施某的诉讼请求。 

　　原审法院经审理后认为，施某与天好公司之间是否存在借贷事实，系本案的争议焦点。根据施某提交的证据，双方当事人的陈述，以及社会生活的一般习惯来予以分析认定。首先，M5公司在2009年8月31日总出资款基本到位后，于2009年9月9日召开股东大会。天好公司对该次会议上通过的公司章程、股东大会纪要、以及2009年度公司费用预算等文件均予以签字确认，表明天好公司当时已实际参与了M5公司的经营管理事宜，清楚该公司的注册、资金、运营等情况。直至本案诉讼之前，天好公司并未就自己所认缴的这部分出资额的到位情况提出过任何异议。“新西兰M5股东公司出资情况”的这份备案文件，亦表明了天好公司以外的M5公司其他五名股东均确认天好公司的出资额系由施某代为垫付。其次，施某所缴纳的资金总额为632,008新西兰元，扣除施某自身应认缴的337,500新西兰元出资额外，多缴纳的部分为294,508新西兰元，与天好公司认缴的出资数额相近。同时，施某提交的补充证据中的庭审笔录内容载明的，天好公司注册成立M5公司的手续，均由施某负责办理，天好公司曾开具支票，交由施某投入M5公司用于运营等事实，表明双方在此期间存在天好公司委托施某代其进行M5公司的设立投资等事宜的委托代理关系。该节事实为施某的诉请理由，即天好公司向施某借款，并委托施某将所借资金作为天好公司的出资额进行缴纳的主张，提供了合理性说明。最后，天好公司作为M5公司注册登记的股东之一，理应负有按期足额缴纳公司章程中规定的自己所认缴的337,500新西兰元出资额的义务。而天好公司一方面以其与施某之间没有借款协议为由，来否定施某为其垫付注册资金的事实。另一方面又确认其本人实际存在人民币100多万元出资不到位的状况，并抗辩认为其出资不到位，是M5公司设立于境外新西兰，不受我国公司法的约束，无需缴纳注册资本，且现在又不再具有投资必要为由，来否定天好公司对M5公司的出资义务。但是，天好公司在本案审理过程中，未能提交证据材料予以证明其抗辩事实，针对施某的诉请事实，亦未能提交相反的证据材料用以推翻施某的主张。据此，天好公司的抗辩理由，因缺乏事实与法律依据，对此难以采信。结合前述分析，施某虽无直接证据证明借款事实的发生，但其提供的间接证据之间已能够形成相关的证据链，相互印证，已经达到了证明施某出借天好公司款项，并将该笔资金代天好公司支付认缴的M5公司出资额这一事实成立的证明程度。此外，施某亦应当先行足额缴纳自己所认缴的出资额。因此，经分析认定，施某借给天好公司的实际资金数额为294,508新西兰元，按2010年12月29日的新西兰元与人民币的汇买、汇卖平均中间价1:5.025，折算为人民币1,479,902.70元。关于施某的利息请求，因施某未能提供有关其催告天好公司还款的充分证据，故其利息的起算日酌定为2010年12月29日，即施某提起本案诉讼之日，并按照中国人民银行规定的同期贷款利率予以计算。 

　　原审法院据此作出判决：一、天好公司于判决生效之日起十日内归还施某借款本金人民币1,479,902.70元；二、天好公司于判决生效之日起十日内偿付施某(以人民币1,479,902.70元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的自2010年12月29日起至判决生效之日止的)利息损失。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为20,063.40元，由天好公司负担。 

　　原审判决后，上诉人上海天好电子商务有限公司不服，向本院提起上诉称：1、在新西兰设立公司无须实缴注册资本金，因此天好公司无须向施某借款缴纳注册资本；2、施某提供的“验资报告”系M5公司外聘会计单方提供，并未经过专业机构审计，且施某未提供M5公司的银行账户，对于股东资金是否汇入公司亦不确定；如汇入资金属实，其性质不明，不能认定为我国公司法意义上的注册资金；3、公司如需对外投资才需要股东实际出资，但须取得股东同意，天好公司并未同意进行项目投资，因此也无向施某借款投资的必要；4、天好公司已于2009年9月25日向施某交付373,548元的支票一张用于支付M5公司的经营费用，亦证明了新西兰公司并不需要投入注册资本金；5、根据新西兰公司法的规定，有关公司内部关系的纠纷应适用注册地法律，因此本案应适用新西兰法律。请求二审撤销原判，驳回施某的诉讼请求。 

　　被上诉人施某答辩称：1、根据公司章程的约定，股东认缴的出资应当到位；2、设立M5公司的所有手续各股东均委托施某办理，施某已为天好公司垫付注册资金，天好公司对M5公司的设立及经营均未提出异议，可见天好公司对施某的垫付行为予以认可；3、施某提供的验资证明是聘请独立的会计师事务所作出，且从银行对账单记录也能反映公司投资款已缴纳；4、施某并未收取天好公司支付的373,548元款项；5、本案争议的双方是中国法人和自然人，应当适用中国法律，且对适用法律的变更应当于一审庭审辩论结束前提出，天好公司在二审中提出该请求不应获得采纳。请求二审维持原判。 

　　二审中天好公司提供两组证据： 

　　1、1993年新西兰公司法英文件及节选的翻译件，旨在证明在新西兰成立公司无须缴纳注册资本金，注册时发行股份也无须承担任何代价，对于公司重大交易需股东特别决议批准。施某对此认为，根据天好公司提供的新西兰公司法规定，公司章程中约定发行股份的，应当支付相应对价，而M5公司的章程中约定了各股东认购股份数，因此天好公司应支付股份对价； 

　　2、2009年9月25日由天好公司开具并由施某签收的金额为373,548元的招商银行支票存根、支票申请领用单及银行对账单，旨在证明天好公司向施某支付了373,548元款项要求施某代为支付M5公司的公司注册所需费用和运营费用。施某对于证据的真实性无异议，但认为该支票的收款人是上海源澳贸易有限公司(以下简称源澳公司)，故施某只是作为源澳公司员工接收了该支票，且支票用途载明为往来款，因此该支票是天好公司与源澳公司之间的往来，与本案无关；且施某已在2009年8月31日前完成为天好公司垫付资金的行为，无须在此后再收取天好公司的款项。天好公司对此表示，天好公司是应施某的指令将支票收款人记载为源澳公司。施某对天好公司的该表示不予认可。 

　　本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。 

　　本院认为，本案的争议焦点为施某与天好公司之间的借款事实是否成立，以及借款金额是多少。 

　　因双方之间并无书面借款协议，因此，首先应解决的问题是天好公司是否有借款的必要。天好公司与施某对双方与其他股东在新西兰共同投资成立M5公司以及委托施某办理公司注册事宜一节并无异议，现双方争议的是在新西兰设立公司是否需要投入资金。对此，天好公司提供了新西兰公司法，认为无须投入注册资金，即使要投入投资款，也应经过股东会的决议通过。而施某认为即便依照新西兰公司法的规定，结合公司章程约定，天好公司仍应投入股份认购款。对此，本院认为，M5公司的章程约定了公司注册资本为135万新西兰元，其中施某与天好公司各出资33.75万新西兰元，章程并约定股东应按期缴纳所认缴的出资，在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回投资。因此，公司章程对M5公司的股东设定了缴纳注册资金的义务，该章程对M5公司的股东均具有约束力。天好公司提供的新西兰公司法中对设立公司虽然并无缴纳注册资本金的要求，但也无禁止公司股东自行约定投入资本金的规定；该法虽然规定公司注册时发行股份无须就股票发行而付费或承担任何代价，但也规定如果公司章程规定应为这些股份支付或承担代价的，则不受该条限制。因此，M5公司章程中既然约定了股东应缴纳出资，则股东应遵守章程缴纳认缴的出资款。天好公司未缴纳认缴的出资款，具备向施某借款的必要。 

　　其次，要解决的问题是施某是否为天好公司垫付了注册资本金。对此，施某提供由会计师出具的“股东出资情况”载明，施某向M5公司支付了632,008新西兰元认股款。扣除施某自己应缴的认股款337,500新西兰元，其多付了294,508新西兰元；“新西兰M5HoldingLTD股东出资情况”也证明除天好公司以外的5名股东均已按照公司章程约定各自出资，天好公司的资本金由施某代付。据此，可认定施某已为天好公司垫付了294,508新西兰元认股款。 

　　根据上述分析，可以得出，施某与天好公司之间的借款事实成立。对于借款金额为多少，从上述分析中得出的金额为294,508新西兰元，天好公司在二审中提供由施某签收的金额为373,548元的招商银行支票，旨在证明其交付该支票给施某用于支付M5公司的费用支出，而施某认为其仅是代表源澳公司接收支票，收款人是源澳公司。对此本院认为，该支票记载的收款人为源澳公司，用途为“往来款”，天好公司的支票申请领用单上记载的“受款单位”也是源澳公司，因此难以证明是天好公司交给施某用于M5公司的费用支出；即使天好公司的主张成立，该款也是用于M5公司的费用支出，不能与施某代其垫付的出资款相冲抵。因此，该支票与本案无关，在本案中不作处理，施某出借给天好公司的借款金额仍应认定为294,508新西兰元。 

　　最后，有关管辖及法律适用的问题。虽然双方借款的用途是为设立境外公司缴付投资款，但涉案双方是中国法人及中国公民，且诉讼法院在中国境内，并不符合涉外管辖及适用外国法律的要件，故本案应由中国法院管辖及适用中国法律。 

　　综上所述，本院认为，天好公司从施某处借款用于投资M5公司的事实成立，天好公司应当返还借款，并支付从施某催款时起计算的利息损失。原审对此认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下： 

　　驳回上诉，维持原判。 

　　二审案件受理费人民币18,119元，由上诉人上海天好电子商务有限公司负担。 

　　本判决为终审判决。

审  判  长        汤征宇

代理审判员        庄龙平

代理审判员        赵  炜

 二○一一年八月三十日

                                                                                                                                                                                                                                                                                        书  记  员       王乐轶