上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院

民事判决书

（2013）沪一中民三（民）终字第1060号

上诉人（原审原告）魏某某，女，1975年10月27日生，汉族，住上海市浦东新区某某路某某弄5号602室。

委托代理人俞予子安，上海市恒泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）思八达企业发展（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路2号12幢1036室。

法定代表人宁静远，总经理。

委托代理人肖文婷，上海市光明律师事务所律师。

上诉人魏某某因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第38322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人魏某某及其委托代理人俞子安、被上诉人思八达企业发展（上海）有限公司（一下简称：“思八达公司”）的委托代理人肖文婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，魏某某于2012年4月9日进入思八达公司工作，双方签订了期限至2015年4月8日的劳动合同，其中2012年4月9日至同年10月8日为试用期，约定魏某某单人客服总监一职。魏某某前三个月工资为26400元/月，之后调整为33000元/月。2012年10月5日、8日，思八达公司先后通过电子邮件、邮政快递的方式以魏某某不完全符合岗位要求为由于2012年10月8日解除双方劳动合同关系。魏某某最后工作至2012年10月8日，思八达公司支付工资至2012年9月25日。

2012年10月9日，魏某某向上海市浦东新区劳动争议种菜委员会提出申请，要求思八达公司：1、支付2012年6月至同年10月休息日加班工资87,488元及25%补偿金21,872.10元；2、支付2012年9月26日至同年10月8日工资9,166.67元及2012年9月30日至同年10月3日法定节假日加班工资22,000元；3、恢复劳动关系；4、按照33,000元/月标准支付仲裁期间的工资；5、补缴2012年4月至同年9月的社会保险。该仲裁委员会于2012年11月6日裁决如下：1、双方恢复劳动关系；2、思八达公司支付魏某某2012年10月9日到2012年11月6日期间工资31,862.07元；3思八达公司支付魏某某2012年9月26日至同年10月8日工资9,166.67元；4、思八达公司支付魏某某2012年9月30日至同年10月3日期间节假日加班工资18206.90元；5、对魏某某的其余申请求不予支持。魏某某、思八达公司均不服该仲裁裁决结果，先后诉至原审法院。魏某某请求判令思八达公司公司支付2012年6月1日至同年10月31日期间双休日加班工资87,488.40元。思八达公司请求判令：1、魏某某、思八达公司不恢复劳动关系；2、思八达公司不支付魏某某2012年10月9日到2012年11月6日期间工资31,862.07元；3、思八达公司不支付魏某某2012年9月30日至同年10月3日期间节假日加班工资18206.90元。

原审另查明，（1）劳动关系载明：“乙方（指魏某某）应按照甲方（指思八达公司）有关规章制度的规定申请并经甲方审批后执行加班，否则将不视为加班”；魏某某签收过《思八达公司员工手册》。（2）客服总监岗位职务说明书显示，魏某某岗位职责包括与省地级对接、市场调研（包括走访省地级公司，现场问题解答，客服培训体系等）、部门内部及省地级的客服人员培训、工作流程和对接机制、配合副总裁工作及部门管理工作。（3）魏某某在职期间打卡考勤，思八达公司提供的考勤记录显示魏某某每月有10个左右工作日有打卡记录。思八达公司表示魏某某工作时间由其自行安排，未打卡工作日要么在外地出差、要么在调休。魏某某确认其未打卡工作日要么在外地出差要么在调休。（4）原审法院于2013年2月25日组织魏某某、思八达公司至思八达公司查看OA办公系统，从管理员后台进入该系统，2012年9月1日至同年12月期间，与魏某某有关的记录只有两条，其中2012年9月27日，魏某某申请2012年9月26日调休2012年5月27日的加班，流程走至分管领导审批状态（未审批）。员工出差申请流程显示魏某某2012年9月28日至同年10年4日期间出差，理由为“创二代客服培训：北京宗教智慧现场”（以下简称“宗教智慧现场”），流程走至分管领导未审批状态，总裁办主任已审批。魏某某主张2012年9月30日至同年10月3日期间，其作为工作人员参加由思八达公司组织的价值为6万元的培训。魏某某、思八达公司确认骑在参加培训人员打卡进入培训现场，思八达公司表示会议为期三天（10月1日至当月3日）。宗教入场记录显示魏某某有三次进入培训现场记录。

原审庭审中：（1）魏某某提供2012年度外出和出差记录吗，OA办公系统（出差申请表单、调休申请表单、签卡单表单、外出申请表单）打印件，2012年4月、5月、7月及9月的月度考勤确认表复印件，证明魏某某日常考勤及出差调休情况，魏某某双休日加班未调休天数为24.5天。经质证，思八达公司对该组织证据真实性均不予确认，表示2012年度外出和出差记录为魏某某自行记录，不具有客观性；OA办公系统出差申请表单、调休申请表单、签卡单表单、外出申请表单均为打印件，系魏某某自行申请自行审批，时间均滞后，故不予确认。思八达公司同时表示其公司2012年9月25日启用新的OA办公系统，之前的并未保留。2012年4月、5月、7月及9月的月度考勤确认表为复印件，思八达公司无此月度考勤确认表。（2）思八达公司提供报案材料一组及公证书三份，证明公司员工于2012年9月27日、9月29日、11月2日收到三封邮件，邮件内容涉及辱骂公司高管及散布谣言等情况，魏某某持其丈夫的身份证进入网吧，因内容涉及公司机密，故其丈夫无从得知，魏某某上述行为为思八达公司所不能容忍，也是魏某某未能通过试用期考核的原因。经质证，魏某某对报案记录真实性不予确认，对公证书真实性予以确认，确认身份证件为其丈夫，但表示丈夫身份证件已经遗失，自己及丈夫从未去过上述网吧，也未发过上述电子邮件。（3）思八达公司提供转正申请单、解聘申请表、客服中心第二季度绩效考核评语汇总、关于魏某某试用期表现的工作报告，证明魏某某在试用期内被证明不符合录用条件，分管领导、人资中心、公司总裁均不同意其转正。经质证，魏某某对转正申请单真实性予以确认，对其余证据不予确认，表示没有见过，思八达公司也未与其沟通。

原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，魏某某主张其在职期间存在双休日加班的事实，而思八达公司未支付其加班工资。然原审庭审审查明，魏某某系客服总监，岗位职责包括走访省地级公司、现场问题解答、客服培训等内容，此工作岗位性质决定了魏某某需要经常出差。魏某某的工作时间由其自行安排，其在职期间考勤打卡记录亦印证了思八达公司对魏某某实行弹性工作时间。结合劳动合同及员工手册关于加班需要申请审批的约定及规定，魏某某主张其在职期间双休日存在加班，但并未提供有效证据证实，故对魏某某要求思八达公司支付其2012年6月1日至同年10月31日期间双休日加班工资87,488.40元的诉讼请求，不予支持。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，思八达公司以魏某某不符合岗位要求为由在试用期内解除双方之间劳动合同关系。然思八达公司未提供有效证据证实魏某某存在不符合岗位要求的情形，应当承担举证责任不能的责任，现思八达公司解除魏某某劳动关系行为违法，思八达公司理应承担相应的法律责任。原审庭审中，魏某某坚持要求双方恢复劳动合同关系，思八达公司则表示魏某某岗位唯一，且目前魏某某所在的部门已经撤销，故客观上无法与魏某某恢复劳动关系。因劳动合同关系的建立需要双方合意，现魏某某、思八达公司历经仲裁、诉讼，关系已经恶化，丧失了基本的信任基础，故不宜恢复劳动关系，对魏某某要求恢复

劳动关系的诉讼请求，不予支持。结合魏某某工资标准，核算思八达公司向魏某某支付违法解除劳动合同赔偿金29,700元，思八达公司不需要支付仲裁期间的工资，即对思八达公司要求不支付魏某某2012年10月9日至同年11月6日期间工资31,862.07元的诉讼请求，予以支持。

关于2012年9月30日至同年10月3日期间魏某某是否存在法定节假日加班事宜，魏某某主张其作为工作人员在“宗教智慧现场”工作，思八达公司则称其公司安排魏某某参加思八达公司组织的价值为6万元的培训。原审庭审查明，参加本次培训的人员打卡进场，会议为期三天，魏某某仅有三次入场纪录，显然与思八达公司关于魏某某系参加培训的主张相悖，故对思八达公司的上述主张不予采信，确认魏某某2012年9月30日至同年10月3日期间在思八达公司组织的培训现场工作。根据相关规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定节假日工作的，应当按照不低于劳动者本人日工资或小时工资的300%支付工资，思八达公司要求不支付魏某某2012年10月1日至当月3日期间法定节假日加班工资18,206.90元，缺乏事实及法律依据，不予支持。因魏某某、思八达公司对仲裁裁决思八达公司支付魏某某2012年9月26日至同年10月8日期间工资9,166.67元均无异议，予以照准。

原审遂依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、思八达企业发展（上海）有限公司于判决生效之日十日内支付魏某某违法解除劳动合同赔偿金29,700元；二、思八达企业发展（上海）有限公司不支付魏某某2012年10月9日至同年11月6日期间工资31,862.07元；三、思八达企业发展（上海）有限公司于判决生效之日十日内支付魏某某2012年9月26日至同年10月8日期间工资9,166.67元；四、思八达企业发展（上海）有限公司于判决生效之日十日内支付魏某某2012年9月30日至同年10月3日期间法定节假日加班工资18,206.90元；五。驳回魏某某的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

魏某某不服原审判决，向本院提起上诉，称：被上诉人思八达公司提供的员工手册、绩效考核汇总及转正申请单等关键证据均是伪造的；魏某某提供2012年度外出和出差记录，OA办公系统（出差申请表单、调休申请表单、签卡单表单、外出申请表单）打印件，证明魏某某在2012年6月至同年10月双休日加班为调休天数为28.5天，由于这些材料均是从思八达公司的OA系统中下载得来的，然而思八达公司以2012年9月25日启用新的OA办公系统、之前记录并未保留为由拒不提供相关加班、调休记录，从常理推断思八达公司应该有备份保存，且思八达公司在仲裁开庭期间曾表述可以进入旧的OA办公系统，思八达公司应当承担举证不能的后果；思八达公司未能提供有效证据证实魏某某存在不符合岗位要求的情形，理应承担相应的法律责任，至今思八达公司的客服部门仍在正常运转，思八达公司所称客服部门被撤销根本不是事实，原审以双方经过仲裁、诉讼关系已经恶化为由认为不宜恢复劳动关系是没有法律和事实依据的，魏某某坚持要求恢复劳动关系，故上诉请求撤销原审判决第一、二、五项，改判：1、恢复双方的劳动关系；2、思八达公司按照每月33,000元标准支付魏某某2012年10月9日至判决生效之日止工资；3、思八达公司支付魏某某2012年6月至同年10月期间双休日加班工资87,488.40元。

思八达公司不接受魏某某的上诉请求。

经审理查明，原审认定的上述事实无误，本院依法予以确认。

另查明，思八达公司提供的魏某某考勤记录显示，在2012年4月9日至2012年9月25日期间魏某某有8次双休日上下班打卡记录。

以上事实，有考勤记录予以佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人魏某某主张其在职期间存在双休日加班事实，被上诉人思八达公司则不同意支付加班工资，为此，思八达公司在原审中提供了魏某某的考勤记录，记录显示2012年4月9日至2012年9月25日期间魏某某存在8次双休日上下班打卡记录。魏某某在原审中确认实行电子考勤，对上述考勤打卡记录上所显示的日期予以确认；同时，双方当事人一直确认未打卡工作日存在两种情形，即外地出差或调休。考勤记录显示魏某某每月有10个左右工作日有打卡记录，魏某某在此期间，除了每月有10个左右工作日有打卡记录外，其余工作日即为外地出差或调休。而考勤记录显示魏某某在此期间有8次双休日上下班打卡记录，未打卡工作日远远多于打卡部分，也远远多于已打卡的8次双休日，不排除魏某某在此期间的调休天数已高于其双休日工作时间。魏某某确认未打卡工作日即为外地出差或调休，因此，其应对在此期间内还存在未能调休天数负有举证责任，然魏某某未提供证据予以佐证，在此情形下，魏某某要求思八达公司支付其在2012年6月至同年10月期间双休日加班工资87,488.40元，缺乏依据，故本院不予支持。

劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，被上诉人思八达公司以上诉人魏某某不完全符合岗位要求为由在试用期内解除双方之间劳动合同关系，然思八达公司未提供充分有效的证据予以佐证，思八达公司解除与魏某某的劳动合同显然不当，理应承担相应责任。鉴于魏某某在职期间系客服部门的负责人，职务是客服总监，只有一个。思八达公司在原审中主张魏某某岗位唯一，且目前魏某某所在的部门已经撤销，客观上无法与魏某某恢复劳动关系，不同意恢复双方的劳动关系，为此，思八达公司在原审中提供了2012年组织架构、2013年组织架构、关于总部架构调整的通知、2013年斯巴达总部竞聘小结等材料。魏某某遂予以否认，然未提供证据证实其所在部门仍然存在。因此，思八达公司实际已无魏某某所从事的岗位，魏某某、思八达公司的劳动合同事实上已经不能继续履行，双方已经无法恢复劳动关系。在此情形下原审法院按照《劳动合同法》第八十七条规定判决思八达公司支付魏某某违法解除劳动合同赔偿金29,700元，并无不当。魏某某要求恢复双方劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。鉴于双方的劳动合同关系已于2012年10月8日解除，魏某某最后工作至2012年10月8日，现魏某某要求思八达公司按照每月33,000元标准支付其2012年10月9日至判决生效之日止工资的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人魏某某的上诉请求，理由不能成立，本院实难支持。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人魏某某负担。

本判决为终审判决。

审  判  长      朱  鸿

代理审判员      罗文渊

代理审判员      裘  恩

二〇一三年八月二十九日

书  记  员      陆  慧