上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院

民事判决书

（2013）沪一中民二（民）终字第2116号

上诉人（原审被告）江苏省淮海建设集团有限公司，注册地江苏省徐州市二环北路8号。

法定代表人董非，董事长。

委托代理人吴忠海，该公司员工。

委托代理人陈元，上海市光明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海铁舟建筑材料厂，住所地上海市普陀区石泉路300号。

法定代表人吴顺坤，总经理。

委托代理人王琳，上海博和律师事务所律师。

原审第三人上海乔华房地产经营管理有限公司，注册地上海市青浦区北青公路9138号1幢5层A区502室。

法定代表人李珩，执行董事。

委托代理人朱月英，上海市建纬律师事务所律师。

上诉人江苏省淮海建设集团有限公司（以下简称淮海公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2012）闵民五（民）初字第2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月9日受理后，依法组成合议庭于2013年7月16日公开开庭审理了本案，上诉人淮海公司之委托代理人吴忠海、陈元、被上诉人上海铁舟建筑材料厂（以下简称铁舟厂）之委托代理人王琳、原审第三人上海乔华房地产经营管理有限公司（以下简称乔华公司）之委托代理人朱月英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2004年7月，发包方乔华公司（甲方）与总包方南通四建集团有限公司（乙方）、分包方徐州建工集团有限公司上海分公司（丙方）签订建筑工程施工合同，约定由丙方采用包工、包料、包工期、包质量的方式承包上海市闵行区虹许路788号名都城二期3#4#5#6#7#8#9#房屋面刚结构百叶片维护工程，工期自2004年7月10日开工至2004年8月5日竣工，总工期30个日历天，7#8#9#楼10个日历听啊，5#6#楼10个日历天，3#4#楼10个日历天。合同价款1,502,940元。

上诉合同签订后，徐州建工集团有限公司（后名称变更为江苏省淮海建设集团有限公司，系发包方、甲方）与铁舟厂（分包方、乙方）签订工程施工合同，约定由乙方承包上海市闵行区虹许路788号茗都城二期3#4#5#6#7#8#9#房屋面钢结构百叶片维护工程，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包文明施工。合同价款为包干单价和按照实际维护面积结算。3#4#5#6#每个面积为1,820平方米，7#8#9#每个面积为2,140平方米，单价包干为332元/平方米，总价1.314.720元。甲方必须在开工前7天内根据乙方提出的时间，组织设计单位及有关单位进行施工图技术交底。双方对工程价款及结算约定：1、确定造价的依据：甲方提供的施工图纸和乙方的报价单等有关文件；入工程发生变更或增减项目须经甲方代表签证后予以调整。施工期间如遇政策性文件规定和不可抗力均对本合同价款及时调整。2、具体付款办法：预付合同金额30%；材料进场，付合同金额的35%；安装全部，完毕付合同金额的20%；验收合格，付合同金额的10%；留合同金额的5%质保金；验收后2年内付清。甲方凭乙方的认可签证后向丙方付款。具体按业主付款比例执行。3、乙方向甲方提供结算发票。双方另对其余事项做了约定。

合同签订后，铁舟厂组织进场进行了施工。

2006年3月，铁舟厂向淮海公司发出了工期承诺书，称因其资金紧张，还余部分工程铝型钢材未到货，要求淮海公司先付材料款2.3万元，铁舟厂保证收尾工程于2006年3月20日前结束交付验收，否则放弃收取该工程尾款。

2006年5月，淮海公司以实际完成4.665.72平方米安装面积、工程完工请款。2006年5月31日，乔华公司确认工程完工，验收合格。

2007年9月，乔华公司将上述已竣工工程送中国建设银行上海市分行造价咨询中心进行工程结算审核。因铁舟厂上报的变更工程量未得到建设单位、设计单位或监理单位的认可，2007年9月5日中国建设银行上海分行造价咨询中心在审定结算中不再计算该部分工程内容，审定面积为4,288.21平方米，按照单价为370元计造价为1,586,637元。2011年1月14日，乔华公司与淮海公司在工程预（结）算审价工作会商纪要中达成共识，对缺少建设单位确认资料的上报内容在审定结算中不再计算。

2011年12月28日，铁舟厂诉至法院要求淮海公司支付拖欠的工程款和利息。2012年2月21日，铁舟厂（甲方）与淮海公司（乙方）达成庭外和解协议：一、乙方于2012年2月21日前支付甲方工程款22,000元，余款由乙方于2012年7月20日前与案外人乔华公司将涉案工程结算完毕。结算期间，甲方应配合乙方提供结算所需的相关资料。若乙方未于2012年7月20日前结算完毕，则赔偿甲方2万元。若因甲方原因造成结算不成，乙方无需赔偿甲方2万元。二、乙方于上述结算完毕后三天内，按业主付款比例与甲方结算剩余工程款；三、甲乙双方于2012年3月20前对先前甲方出具的工程款发票进行对账，若甲方对已收工程款开具的发票金额不足，不足部分由甲方于2012年3月30日前项乙方出具。若甲方未按上述约定时间与乙方对涉案工程款发票进行对账，则乙方不承担赔偿责任，但不影响结算。四、若乙方未按上述约定时间与案外人结算工程款或结算后未向甲方支付工程款，甲方有权另行起诉要求乙方支付工程款并追求相关法律责任。五、双方达成上述和解协议后，甲方即向闵行区人民法院申请撤诉。六、本和解协议经双方签字后生效。

乔华公司向法院表示2009年1月其与淮海公司已结清全部工程款。乔华公司与淮海公司于审理中均向法院表示双方自此再无经济往来。铁舟厂与淮海公司签订上述和解协议时，乔华公司并不知情。

另查明，2011年5月之前，铁舟厂收到淮海公司支付的工程款1,123,000元。2011年6月，淮海公司支付工程款20,000元，2012年2月21日，淮海公司支付工程款22,000元。铁舟厂共收到淮海公司支付的工程款为1,165,000元。淮海公司认为已付工程款1,182,000元。

还查明，2012年3月15日，淮海公司通知铁舟厂，认为其已付工程款1,182,000元，但收到的发票金额仅为723,000元，要求铁舟厂在3月20日前补足。2012年3月20日，铁舟厂函告淮海公司关于发票的对账意见，除已开发票723,000元外，还有2005年6月20日已开具金额为622,750元、名称为26.50吨铝合金百叶片铝型材的发票，该发票未写日期与单位名称，只写货物名称和金额，已由淮海公司收取。后铁舟厂未再向淮海公司开具工程发票。

2012年11月，铁舟厂诉至原审法院，要求判令：1、要求淮海公司支付铁舟厂工程款258,685元；2、要求淮海公司支付铁舟厂以300,685元为本金，自2007年9月6日起至2011年5月31日止，按照同期银行贷款利率计算的利息74,680元；以258,685元为本金，自2011年6月1日起算至实际支付之日止，按同期银行贷款利率计算的利息；3、要求淮海公司赔偿铁舟厂20,000元违约金。

原审认为，铁舟厂与淮海公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合同有效，双方均应依约履行。工程竣工后，2007年9月乔华公司根据铁舟厂提交的资料已将工程送审，审定工程量为4,288.21平方米，结算总造价为1,586,637元。2011年1月14日，淮海公司对该造价也已签字确认。故在审价过程中，铁舟厂、淮海公司、乔华公司已达成共识，即铁舟厂实际施工中变更工程量不再计算，铁舟厂实际完成的工程量为4,288.21平方米。铁舟厂的工作成果，已由淮海公司享有并向乔华公司结算到了工程款，故淮海公司应以合同约定的单价332元/平方米，以工程量4,288.21平方米向铁舟厂支付工程款。铁舟厂虽然曾承诺工程于2006年3月20日前交付验收，否则放弃收取该工程尾款，但因铁舟厂与淮海公司后于2012年2月21日签订和解协议，对工程款的支付做了新的约定，故铁舟厂现向淮海公司主张工程余款，法院予以支持。关于铁舟厂承认收到淮海公司的工程款1,165,000元与淮海公司认为已支付工程款1,182,000元之间的差价17,000元，因淮海公司提供的付款凭证尚不能证明该款已付，故法院确认淮海公司已向铁舟厂支付的工程款为1,165,000元。淮海公司要求在工程款中抵扣礼金、整改费，要求按照4,062平方米计算工程量，缺乏依据，法院不予采纳。和解协议签订后，关于发票的对账过程，铁舟厂所主张已经交付金额为622,750元的发票，缺乏证据证实，法院不予采信。因铁舟厂未补足与淮海公司已付工程款金额相应的发票，故根据约定，铁舟厂无权主张2万元的赔偿金。涉案工程在实际施工中因工程量有所变更，故2007年9月5日，审计报告出具之日淮海公司应当向铁舟厂支付工程款。现铁舟厂要求淮海公司支付以300,685元为本金，自2007年9月6日起至2011年5月31日止，按照同期银行贷款利率计算的利息；以258,685元为本金，自2011年6月1日起算至实际支付之日止，按同期银行贷款利率计算的利息，合法有据，法院予以支持。

原审法院于二Ο一三年六月四日作出判决：一、江苏省淮海建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付上海铁舟建筑材料厂工程款258,685元；二、江苏省淮海建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付上海铁舟建设材料厂以300,685元为本金，自2007年9月6日起至2011年5月31日止，按照同期银行贷款利率计算的利息；以258,685元为本金，自2011年6月1日起算至实际支付之日止，按同期银行贷款利率计算的利息；三、驳回上海铁舟建筑材料厂其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,923.60元，由上海铁舟建设材料厂负担50元，江苏省淮海建设集团有限公司负担6.873.60元。

判决后，淮海公司不服，上诉称，原审法院对另案中双方签订的和解协议认识错误，和解协议第四条仅仅是保护了铁舟厂的诉权，而非淮海公司同意付款，事实上在和解协议签订后，淮海公司多次找乔华公司进行工程款结算，单乔华公司不予结算，淮海公司已经履行了和解协议的相关义务，铁舟厂要求淮海公司支付工程款的条件已经不再具备；铁舟厂主张的工程款258,685元缺乏事实及法律依据，铁舟厂未按承诺的期限竣工，丧失主张工程尾款的权利，即便铁舟厂有权主张工程款，也不能以淮海公司与业主结算的工程量作为依据；铁舟厂主张的工程款无事实和法律依据，故其主张的利息也无依据。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回铁舟厂的诉讼请求。

被上诉人铁舟厂辩称，双方在之前的诉讼中达成和解协议，对工程款支付达成新的合意，现协议规定的付款期限届满，故淮海公司理应支付工程尾款；铁舟厂主张的工程量经过审价得到业主方的认可，淮海公司称该部分工程量并非全部由铁舟厂完成赢得予以举证。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人乔华公司诉称，乔华公司与淮海公司的结算早已完成，工程量通过审价予以确认，双方均在审定单上盖章确认，相应的工程款乔华公司也在2009年1月全部付清。请求驳回上诉，维持原判。

本院审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、淮海公司与铁舟厂就涉案工程签订的施工合同合法有效，双方在前案诉讼中就工程尾款支付事宜达成的和解协议系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，应作为双方结算工程尾款之依据。鉴于双方在和解协议中对工程款支付方式重新进行了约定，故淮海公司以铁舟厂曾承诺未按期竣工则放弃工程款尾款为由拒付工程款余款缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。二、双方在和解协议中约定淮海公司应于2012年7月20日前完成与乔华公司的结算，并在结算完毕后三天内按业主付款比例与铁舟厂结清工程余款。淮海公司上诉主张其在和解协议签订后要求乔华公司结算，乔华公司不予结算也未付清全部款项，故铁舟厂主张工程尾款的条件不成就。对此，首先，双方在和解协议中的约定为“淮海公司于2012年7月20日前与乔华公司将涉案工程结算完毕”，故在结算日期内与乔华公司完成结算是淮海公司的义务，在淮海公司未能举证证明铁舟厂存在妨碍其结算或者在结算过程中不予配合的情况下，淮海公司以乔华公司不结算为由拒接向铁舟厂付款缺乏依据；其次，从各方实际履行情况来看，涉案工程在2006年即通过竣工验收，2007年乔华公司委托审价单位对工程进行审价，乔华公司与淮海公司均在审价单上盖章确认，而乔华公司与淮海公司除涉案工程外还存在其他工程合同关系，截至2009年1月14日乔华公司共向淮海公司支付了400余万元，远远超过本案工程款金额；故淮海公司关于铁舟厂主张工程款条件不成立的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。三、涉案工程经审价审定面积为4,288.21平方米，因该部分施工内容实际由案外人完成，对此应由淮海公司承担相应举证责任，本案中淮海公司提供的证据显然不足以证明其该主张的成立，故淮海公司关于铁舟厂主张的结算面积包含他人施工内容的上诉理由缺乏依据，本院予以维持。四、因双方在和解协议中对工程余款支付时间作出了新的约定，故铁舟厂要求淮海公司予以纠正。双方在和解协议中约定，淮海公司应于2012年7月20日结算完毕后三天内结清剩余工程款，现淮海公司未按约付款，故应支付自2012年7月24日起得利息。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持上海市闵行区人民法院（2012）闵民五（民）初字第2229号民事判决第一、第三项；

二、变更上海市闵行区人民法院（2012）闵民五（民）初字第2229号民事判决第二项为：江苏省淮海建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海铁舟建筑材料厂以人民币258,685元为本金，自2012年7月24日起至实际支付日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

   一审案件受理费人民币6,923.6元，由上海铁舟建筑材料厂负担人民币4,809元，由江苏省淮海建设集团有限公司独胆人民币2,114.6元；二审案件受理费人民币6,923.6元，由上海铁舟建筑材料厂负担人民币1,843.6元，由江苏省淮海建设集团有限公司负担人民币5,080元。

本判决为终审判决。

审  判  长    周  峰

审  判  员    叶  兰

代理审判员    李  兴

二Ο一三年八月九日

书  记  员    陈京智