刑事无罪获辩护，证据不足被认定

      疑罪从无这项刑事诉讼中的基本原则，长期以来在司法实践中要落实确实很难。但随着司法改革进行，律师感到实事求是，无罪推定有长足进步。

      上海市光明律师事务所俞建国律师代理一起二审的职务侵占案中，一审检察院公诉中建议对被告徐某量刑5-8年，一审法院判决犯罪嫌疑人徐某3年半有期徒刑。俞建国律师作为二审辩护人，发现这起侵占案明显错误，进行了无罪辩护。最终二审法院认为：“原审法院认定上诉人徐某与他人共谋，利用他人职务上便利，共同将公司钱款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占的事实不清，证据不足，撤销一审判决，发回重审”。法律上证据不足就不应该认定被告徐某构成犯罪，无理由判处刑罚。

      这期案件从起诉到一审判决至二审判决反差如此之大，也说明司法实践中疑罪从无难以有效落实。也证明二审法院在当前司法改革中率先执行疑罪从无原则，让相关当事人享受了司法改革的红利，避免一起错案的发生。

      一审法院认定徐某与另案处理马某共谋，利用马某职务便利，侵占公司欠款40余万元。并马某由2万元赃款汇付至徐某的账户，证明侵占事实成立。案发后，徐某逃匿也证明了其犯罪故意。二审中，诉辩双方主要争议的是：检方认为马某作为证人，其供述有稳定性，数十次供述并证明与徐某共同侵占事实。且马某已退赔了全部脏款，没有必要供述徐某共同犯罪。我所俞建国律师认为，马某的诉讼地位是被告，不因其先于判决而作为证人。马某的供述是一个孤证。根据刑事诉讼法53条，“只有被告供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪”。被告的供述不能转化为被害人陈述式或/并证人证言。马某作为被告为减轻自己罪责，嫁祸于人。这是一种常见现象，不具有真实性，其供述更不具有可采信的证据效力。关于2万元汇款，无论另案被告马某有多少次供述，嫁祸于人，在一审庭审中，恰恰这2万元汇款马某确认有明确业务提成指向，也符合事实。一审查明马某有代公司收取营业款和支付提成款事实。其代公司给予徐某提成款这一基本事实也有认定。马某在询问笔录中提到在收入中提成2万元给徐某。与徐某陈述的这2万元性质提成或出差报销时间吻合。且已证明公司徐某等4个人出差未予报销。法院无论采纳是提成还是出差报销，都可证明2万元是徐某合法收入，不构成犯罪。关于检方认为徐某逃匿，辩护人认为，徐某没离开上海，住所也是其享有产权房屋，不存在逃匿。徐某不主动到侦查机关这只是一般人想法，不能与认定是否构成犯罪有关。二审法院采纳了俞建国律师辩护意见，作出犯罪证据不足的认定。

      疑罪从无，无罪推定，在大部分刑案辩护中很难成功。原因是对疑罪不敢从无原则处理，不愿从无处理，并被认定。司法机关打击犯罪是基本职责，首要任务，由此，有时会对无罪持有不同排斥的心理。当然，律师作无罪辩护也是需十分慎重的。因为被告不认罪，法院判决有罪，则不仅加重处罚，而且往往失去缓刑机会。有一位律师感叹：“十年，为150名当事人做过无罪辩护，其中按无罪和部分无罪判决18起”。按照正常情况，一部分是公安、检察机动主动撤案，已有一部分判决有罪，或调整罪名作出判决。真正判决无罪可能仅几起。由此，可以认为刑事无罪辩护，任重道远。

上海市第二中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2013）沪二中刑终字第949号

      原公诉机关上海市静安区人民检察院。

      上诉人（原审被告人）徐某，男，1980年4月27日出生于上海市，汉族，高中文化，原系上海某某产业（集团）有限公司项目经理，户籍在本市大渡河路×号，暂住本市交城路×弄×号×室。因本案于2011年4月15日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审，2013年6月21日被逮捕。现羁押于上海市静安区看守所。

      辩护人俞建国、雷荧，上海市光明律师事务所律师。

      上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人徐某犯职务侵占罪一案，于2013年11月5日作出（2013）静刑初字第160号刑事判决，以职务侵占罪判处徐某有期徒刑三年六个月。徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许秀兰出庭履行职务。原审被告人徐某及其辩护人俞建国、雷荧均到庭参加诉讼。现已审理终结。

      本院认为，原判认定上诉人徐某与他人共谋，利用他人职务上的便利，共同将公司钱款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，裁定如下：

      一、撤销上海市静安区人民法院（2013）静刑初字第160号刑事判决。

      二、发回上海市静安区人民法院重新审判。

      本裁定为终审裁定。

审  判  长   何  斌

代理审判员   李杰文

代理审判员   管勤莺

二〇一四年六月二十五日

书  记  员   周孟君