2005年7月29日下午，我所沈国兴律师应上海市人大常委会法制工作委员会的邀请，参加其组织的《物权法（草案）》座谈会。该座谈会由律师、银行的代表及法律院校的学者参加。在座谈会上，沈国兴律师对《物权法（草案）》的多个方面提出了修改建议，包括房屋预售、预告登记的效力、企业法人和其他法人财产的性质、建筑物区分所有权、土地承包经营权的调整、建设用地使用权到期后的处理及补偿、宅基地使用权的继承、担保物权、占有、典权以及名词的定义，及其他法律用词，条款之间的衔接等。并向上海市人大常委会法制工作委员会提交了书面修改建议。

附：

关于《物权法》(草案)的修改建议

上海市光明律师事务所  沈国兴

一、关于房屋预售

1. 现在的商品房销售大都采用预售的形式进行。在草案中并没有有关房屋预售条件、预售房屋的预告登记，以及预告登记效力的规定。我认为应当对此进行规定。比如增加，第21条：正在建设的城市房屋，达到法律、法规规定的条件时，建设单位可以将建设中的房屋预先出售。第22条：当事人可以向登记机构申请预售房屋的预告登记。未经登记的，不得对抗善意第三人。第23条：房屋竣工交付后,建设单位应当 房屋的总登记。当事人经向登记机构申请，预售房屋的预告登记转为房屋的所有权登记。

二、国家、集体和私人所有权

1. 第61条，规定“下列事项应当依法经本集体村民会议讨论决定”，应规定“由2/3以上村民同意方为通过”。

2. 第68条第2款规定“拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿”，集体的财产也存在拆迁、征收的情况，应当在第61条后增加规定。同时，在第49条增征收、征用集体财产的规定。

3. 草案中，将所有权按主体不同划分为国家、集体和私人所有权，同时第70条规定“企业法人对其不动产和动产依照法律或者章程享有占有、使用、收益和处分的权利。企业法人以外的法人，其不动产或者动产的归属，依照法律或者章程的规定。”存在企业法人及其他法人财产，该财产似不能归入国家、集体和私人所有权的任何一种。

三、建筑物区分所有权

1. 标题“业主的建筑物区分所有权”应改为“建筑物区分所有权”。

2. 第78条第一款修改为“制定和修改业主会议议事规则、业主公约”。议事规则是一种程序性的规定，建筑物及其附属设施的管理规约限制在建筑物上，实际上，更为重要的是需要一个纲领性的业主公约，对诸如业主大会的召开程序，业主委员会的人数、任期、选举改选办法，印章的管理，业主行为的规范，维修基金的使用，物业管理机构的监督等进行规定。

3. 第79条应修改为“业主决定本法第七十八条第一款第一项、第二项、第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”。业主公约、管理规约应当由2/3以上业主同意。

4. 在第78和79条都规定了必须专有部分占建筑物总面积1/2以上的业主且占总人数1/2以上或2/3以上同意方能通过。但是，在很多情况下，出席会议的人数甚至都不能到1/2或2/3。因此，应当规定1/2、2/3是指占出席会议的人数的比例，同时规定出席人数应当在专有部分占建筑物总面积1/2以上的业主且占总人数1/2以上的，会议通过的决定方为有效。

5. 在有些小区，业主有在国外的或在外地的，很难召集符合人数的业主举行业主会议，应当增加规定，“业主可以委托特任投票，业主会议可以采用书面表决。”

6. 第80条规定“将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的，应当经有利害关系的全体业主同意。”实际上，也有将商业、办公用房改为住宅的情况，因此，建议修改为“房屋改变用途的，应当经有利害关系的全体业主同意，并经政府有关部门批准。”

7. 第81条应增加“业主会议或者业主委员会的决定，侵害业主合法权益的，业主可以请求人民法院予以撤销。”

8. 第82条应增加，“维修基金可用于业主公约规定的其他用途。” 实际上，除了建筑物的维修之外，还有其他共同的支出。

9. 第87条“2/3”应修改为“1/2”，需要有2/3以上业主同意是很困难的，要求太苛刻。对于诉讼，我认为可规定“业主委员会可根据业主公约的规定以自己的名义提起诉讼。”

四、土地承包经营权

1. 草案中土地承包经营权包括了耕地、林地和草地,但现在也有承包河流、湖泊进行养殖，承包滩涂进行水产养殖的情况。对于滩涂养殖，政府颁发滩涂使用证书。我认为在规定土地承包经营权的同时，应当规定河流、湖泊的承包经营权，滩涂的承包经营权。

2. 第132条应当增加“土地承包经营权人转包、出租、互换、转让或者其他方式流转土地承包经营权的本集体的成员有优先权”。

3. 第135条规定全家迁入小城镇落户的，保留土地承包经营权。我认为该规定虽然有利于小城镇的建设，但并不符合法理，土地承包经营权是基于其农民身份获得的。农户全家迁入了小城镇，就不再是农民了，就没有土地承包经营权。如果考虑到一定时间的过渡以及农作物生长的情况，可以规定在1年或本季内可以保留，在1年后或当季收获后交回发包人。另外，建议将小城镇改为镇或不设区的市，以便与第三款相对应。

4. “发包人”应当明确是本集体组织。

5. 第136条规定,“对承包期内的承包地，发包人不得调整。”增加一款“对承包期内的承包地，可以根据法律、村民会议的规定进行部分调整。” 我认为，在强调承包地的稳定性的同时也应适时调整的问题。承包地一般是根据农户的人数等情况确定承包数量的。考虑到农户人口的变化，并且户口迁入城镇等情况，应当规定可根据村民会议的规定对承包地进行小规模的调整。

6. 第136条规定“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，”我认为该规定不合适。该规定是从稳定农村土地承包经营权的角度来制定的。但没有考虑到土地是农民生活生存的基础，作为承包地已被严重毁损的农民来说，不是需不需要其他村民同意的问题，而是必须重新给他土地使用的问题。如按照此规定是不是意味着其他村民不同意，农户就不能获得新的承包地？实际上承包地的调整肯定会影响其他村民的利益，很可能有较大部分的村民不同意，特别是在地少人多的地方。我认为在因自然灾害严重毁损承包地的情况下，原则是应当进行调整，应当按照确定的土地承包方案（第61条），在尽量小的范围内进行调整，以实现土地承包的稳定性。

五、建设用地使用权

1. 第140条规定“建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。”建议将“自主利用”改为“依据政府批准的规划利用”。

2. 现在城镇房屋的土地使用权，对商业用房而言一般是50年，对居住用房而言一般是70年。在50年或70年之后如何处理并没有明确的规定。第155条规定了建设用地使用权期间届满后可以申请续期，这可以解决50年或70年后继续使用的问题。但该规定太笼统，同时土地出让金首先由使用权人与政府协商的话，建设用地使用权人在谈判中处于明显的劣势。如果达不成新的协议如何处理？毫不夸张的说，这个问题涉及到大多数城镇居民。我认为应当对出让金进行更明确的规定，哪怕是原则性的规定，而不能另行规定。我认为规定的出让金应当是象征性的。土地出让金应当采用每年支付的方式而不是一次性支付的方式支付。

3. 第155条对于到期因公共利益需要收回土地的，也应当规定对地上、地下的建筑物、构筑物进行合理的补偿。

4. 有一部分房屋原为公房现为产权房，其土地使用权还是划拨的，这部分房屋是否存在建设用地使用权到期的问题？我认为应当规定本法颁布之日起，或转为产权房之日起，商业用房给予50年的使用权，居住用房给予70年的使用权。与出让土地的房屋一样，到期后支付出让金。

六、宅基地使用权

    1. 对于子女都是城镇户口的农户来说，由于宅基地上建造的房屋农户有所有权，我认为应当可以继承。但宅基地使用权是基于其农民的身份取得的，宅基地使用权能否继承。如果能继承，如何处理宅基地使用权与城镇户口之间的矛盾？如果不能继承，如何处理房屋与土地使用权之间的矛盾？

七、担保物权

1. 草案有关担保物权的规定主要来自于担保法及其司法解释，而有所创新。但有关规定的并不详细。比如第213条如抵押人未书面告知抵押权人的，租赁关系如何处理？抵押人是否应当赔偿抵押权人的损失？在担保法司法解释中有规定。我认为此类问题在实践中经常发生，应借鉴担保法及其司法解释，对此进行明确的规定。

2. 第203条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”在上海由于房地合一，可能不存在什么问题。但很多地方，房屋是由房屋管理局管理，土地是由国土资源局管理，也存在土地使用权和房屋所有权分别抵押的情况。应当考虑到这种现实情况进行规定。

3. 第214条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”这与第210条动产抵押“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定相矛盾。应当区分抵押是否进行了登记。

八、占有

1. 在“占有”部分中并没有规定“取得时效”。第265条规定“占有人返还原物的请求权，自侵夺发生之日起一年内没有行使的，该请求权消灭。”第38条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”同时，第44条规定“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效”。根据以上规定，权利人请求返还原物的权利是有时效的，按照一般的时效是2年。如果2年内没有行使的话，是否意味着权利人无权请求反还原物，或者说是丧失了胜诉权，同时，物的占有人又不能获得该物的物权。我认为，应当规定取得时效。

九、典权

1. 应当在物权法中规定典权。现实生活中存在典当，典当行规模也是越来越大。2005年2月商务部、公安部共同颁布了《典当管理办法》。如果没有典权的规定，典当行不能发展，处理典当的案件也没有依据。其次，虽然可以用抵押、质押的有关规定来处理部分典当方面的问题，但对于绝当，，典当行有权自行变卖或折价处理绝当物。这是是典当所独有的，不能以抵押、质押的规定来规范。

十、定义

1. 第266条规定了定义。对于草案中出现的“不动产”“动产”“期房”‘“业主”“专有部分”等名词也应当给予定义。

十一、其他

1. 第2、4、7条都出现了“权利人”的概念。但“权利人”的含义并不一样。第2、7条是一个大的概念，第4条其实就是所有权人。

2. 第3条与第8条重复了。

3. 第11条规定了“法院判决”应修改为“生效的人民法院的法律文书、仲裁机构的仲裁文书。

4. 第18条规定了对国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密，我认为登记的本身就是一种对外宣示，登记资料一般不存在有国家秘密、商业秘密和个人隐私的问题。这条规定只可能成为不提供查阅、复制的借口。

5. 第32条的“人民法院的法律文书”修改为“人民法院的法律文书、仲裁机构的仲裁文书”。