作者： 徐红英律师  138 1807 6833  上海市光明律师事务所

【关键词】背靠背条款   以业主支付为前提  付款条件  合同无效

       导语：建设工程承包合同中，通常总承包人与承包人在合同中的支付条款中约定，总承包人的付款条件以业主向其付款为前提，若业主未向己方付款，本合同中的承包人一方不得追究己方的违约责任且不得向其支付迟延付款的利息。该支付条款俗称“背靠背”条款，也可以形象的概括为“上流有水，下流才有水。”“背靠背”条款之约定，属于当事人之间的意思自治的范畴，其应合法有效。但在司法实践中，对类似付款条件没有明确的法律规定，导致各地法院同案不同判现象突出。部分法院认为该“背靠背”条款应属有效，应受其约束；部分法院则认为该“背靠背”条款无效，应根据公平、诚实信用原则裁判。因此，在当前审判实践中，对于该类争议，裁判法官有较大的自由裁量权。本人结合近期代理并审结的该类“背靠背”付款条件的工程案件，就其中的争议问题进行了梳理，希望在今后的类似案件中对你我有所启迪。请看下文案例解析。

         一、案情简介

       （一）案件主要事实经过

       本人于2018年2月代理原告的两份建设工程施工合同纠纷案件，该案件先后在青岛市某基层法院及中级法院经历了一审、二审，最终维持原告方诉请。一审案号分别是：（2018）鲁0208民初1133号，（2018）鲁0208民初1134号），二审案号分别是：（2019）鲁02民终8059号，（2019）鲁02民终8062号。该两份合同除了项目名称、合同金额略有差异之外，该施工合同的其他内容完全一致。本案中的上诉人、原审被告（以下简称甲方），被上诉人、原审原告（以下简称乙方）。

2010年6月，甲方（总承包人）与青岛扬帆船舶制造有限公司（发包人）签订了《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，其中一份合同约定合同总价暂定价为：17559673.15元；另一份约定合同总价暂定价为：27312117.07元。随即，甲方与乙方于2010年6月另行签订了两份《建设工程施工合同》。其中一份施工合同约定合同暂定价为：14145487元，已经扣除税金和总包管理费；另一份合同暂定价为：24772090元，已扣除水费和总包管理费。该二份施工合同工期约定：2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工，总工期180天，合同中还约定:乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。

甲乙双方的系争议施工合同约定付款进度及付款条件如下：工程竣工后，乙方根据本合同相关规定向甲方提出竣工结算书；本合同项下的全部工程竣工验收通过后，甲方须按业主最终审计报告决算价扣除甲方所承担的税金、3%的总包管理费、及相关甲方代付费用后作为乙方最终决算价。如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

2015年12月19日，业主审计核定完毕，后因业主经营困难进行破产重整，青岛市中级人民法院已于2016年12月14日受理了发包人破产重组一案。因甲方尚未向乙方支付完毕后续工程款，乙方曾多次请求甲方结算并支付其剩余工程款，但甲方以本合同约定的付款条件未成就为由，其拒绝与乙方结算、拒绝向乙方支付剩余未付工程款。乙方无奈之下，于2018年一月聘请笔者作为其代理人诉至工程所在地法院。

       （二）乙方原一审之诉讼请求

1.请求判令原告与被告签订的二份建设工程施工合同无效；2.请求被告支付原告剩余工程款合计13345585.57元；3.请求被告支付原告从工程交付之日起至实际付款之日止的未付款利息，暂合计3651500.48元；4.诉讼费、保函费、保全费由被告承担。

       （三）甲方一审辩称理由如下

1.甲方在答辩状期间提出管辖权异议。其认为，该施工合同约定该案应由上海法院受理，本受理法院无管辖权。2.在第一次开庭时，甲方向法庭提交了甲方与乙方确认的系争议工程结算书。甲方认为，二份合同的结算金额合计应为970余万元，应以该结算书金额作为结算依据。3.甲方辩称，其与乙方签订的二份建设工程施工合同系部分分包，该二份工程施工合同应当有效。4.按照甲乙双方签订的工程施工合同约定，双方的付款条件未成就。5.按照合同约定的付款条件，乙方无权请求甲方支付未付工程款相应的利息，即使双方签订的该施工合同系转包被确认无效，该合同无效双方均存在过错，合同无效的损失应当由双方分担。

       二、案件之主要争议焦点

       （一）原一审法院之争议焦点

       1.乙方与甲方签订的合同是否有效；2.关于乙方主张甲方支付未付工程款的请求是否予以支持；3.关于乙方主张甲方支付未付工程款利息的诉请是否予以支持；4.关于乙方主张甲方承担申请保全的费用是否予以支持。

       （二）二审法院的争议焦点

       1.双方签订的涉案工程施工合同的效力应如何认定；2.甲方支付乙方剩余工程款的条件是否成就；3甲方应否支付乙方欠付工程款的利息。  

       三、原审法院、二审法院对争议焦点之认定

       （一）原审法院对争议焦点之认定

       1.关于合同是否有效的问题。本院认为，发包人与甲方签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，被告甲方将其中两份施工合同的内容全部发包给原告乙方，属于非法转包，认定原告乙方与甲方签订的《建设工程施工合同》无效。

       2.关于原告主张工程款的问题。涉案工程已于2011年5月24日竣工，并于2015年12月19日已经审计完成，甲乙双方已于2017年11月16日进行了结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

       3.关于乙方主张甲方支付未付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定被告甲方应支付原告乙方，自2012年年8月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

       4.关于原告已支付保全费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，该保全费系原告乙方的实际支出损失，原告主张由被告承担该保险费，本院予以支持。

       （二）二审法院对争议焦点之认定

       1.对合同效力问题的认定。综合分析甲方与乙方签订的施工合同内容及双方实际履行施工合同的情况，双方之间就涉案工程符合建设工程转包合同的法律特征，甲方将其承包的涉案工程全部转包给乙方，违反了建筑法、合同法的强制性规定，构成非法转包，一审据此认定双方签订的施工合同无效，并无不当，本院予以确认。

       2.关于甲方支付乙方工程款的条件是否已成就问题。虽然双方签订的施工合同无效，但乙方施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，甲方应当支付乙方剩余工程款。涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付甲方工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，甲方应当支付乙方剩余工程款。

       3.   甲方应否支付工程款利息问题。本院认为，涉案工程于2012年8月2日交付使用，甲方应当支付乙方自2012年8月2日起至实际支付工程款之日止，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以此作为乙方被拖欠工程款所产生的法定孳息。双方合同无效及双方的过错程度，不影响甲方承担上述欠付工程款的法定孳息，该法定孳息与甲方主张的赔偿损失无关。

       四、律师法律评析

       （一）建设工程施工合同有效时，该合同中约定的背靠背条款通常应为有效

       依据民事法律关系意思自治的原则，双方在合同中关于背靠背条款之约定，其应合法有效。其法律依据：只要不违反《合同法》第五十二条关于法律强制性规定属无效的情形外，其应合法有效。《合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向相对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

       案例：在【(2014)济民五终字第182号】案件中，法院认为：从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。综上，虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。

       （二）建设工程施工合同无效，该合同中约定的背靠背条款可能存在不予支持的风险

       当该工程承包合同被法院依法认定为违法分包、非法转包而导致本合同无效后。在系争议工程已竣工验收并交付使用的情况下，总承包人以该合同付款条件未成就为由，其拒付合同承包人工程款的，该“背靠背”条款之约定可能不会被法院支持。法院不予支持的主要理由通常为：有违公平原则和诚实信用原则。

案例1：最高人民法院在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案【(2013)民一终字第93号】认定：“一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。”

案例2：笔者代理的本案一审案件（2018）鲁0208民初1133号、（2018）鲁0208民初1134号案件；二审案件（2019）鲁02民终8059号、（2019）鲁02民终8062号案件。

该案件法院认定观点：虽然双方签订的施工合同无效，但乙方施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，甲方应当支付乙方剩余工程款。甲方主张，应按照双方合同的约定条件支付工程款，在建设单位未及时支付工程款及建设单位已破产重组的情况下，本案不具备支付剩余工程款的条件。但本院认为，在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序，建设单位能否及时、足额支付甲方工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，甲方应当支付乙方剩余工程款。

       （三）在订立建设工程承包合同时，笔者建议重视该合同中的支付条件之约定事项及后期证据保存问题

       1.建议在承包合同支付条件中增加承包项目的支付节点或事件。即，在总承包人与承包人之间的工程承包合同中明确约定工程款的支付进度节点或事件，其应和发包人与总承包人之间的支付进度节点或事件完全一致。如约定：“分包方与总包方共同承担这一风险，分包方同意接受本合同每一笔价款支付的前提条件之一为：业主向总包方实际支付的项目资金累计比例不低于本合同所需支付价款的累计比例。因业主原因对本项目款项支付延迟或不足额支付的，分包方无条件同意总包方延迟本合同价款的支付，其中包括但不限于业主暂停、业主违约以及业主破产等情形。”

       2.建议总承包人发现发包人违约或无力支付其工程款时，应积极行权，避免被法院认定其怠于行权而产生的不利后果。积极行权不仅仅表现在向发包人发函催收债权，还应当及时向法院提起诉讼或申请仲裁。

       综上，在建设工程领域，合同一方当事人为减轻己方责任，在合同中不可避免会约定付款条件；而合同另一方当事人为了承揽工程不得不接受这样的付款条件。当发生争议时，各执一词而对簿公堂时有发生。由于现行法律就工程领域的“背靠背”条款尚无法律明确规定。因此，法院审理此类案件存在一定的差异性。在实务处理中，我们可以参考最高院或各地高院关于该类案件已出台的相关意见或通知等，同时还应参考相关权威判例，并不断研究、为判案法官提供具有前瞻性或建设性的意见。笔者同时也期望该领域的相关争议能早日立法并予以完善。