2020年春节，注定是一个不平凡的长假。当权威专家将新型冠状病毒疫情定性为具有人传人的传播性疾病后，我国各级政府高度重视，全国各地一致行动，采取各种措施严防死守，重点疫区更是采取封城举措，以此减少人员流动预防交叉感染。按照各级政府及行业主管部门的通知，各企业已相应推迟复工，各地政府及行业主管部门告知各企业不得早于2020年2月9日24时前复工的通知。如，上海市住房和城乡建设管理委员会于2020年2月2日发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》。那么，因政府命令或不可抗力因素导致建设施工项目未按期开工可能遭受的损失，该工期可否顺延、承包人如何依法索赔呢？

       一、本次新型冠状病毒疫情致使建设施工项目停工，应认定为不可抗力或是情势变更？

       不可抗力或情势变更的认定标准不同，将产生不同的法律后果。因此，本次新型冠状肺炎疫情的定性很关键。

       不可抗力、情势变更的主要法律依据

       不可抗力的法律依据。我国关于不可抗力的相关规定主要来自《民法总则》、《民法通则》、《合同法》。其中，《民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《民法通则》第一百零七条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。《民法通则》第一百五十三条规定：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。《合同法》第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

关于情势变更，其在现行法律法规中并未规定，而是出于《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平的或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并根据案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

       不可抗力、情势变更的主要联系和区别：

       联系：不可抗力与情势变更均是指合同成立以后发生了当事人订立合时无法预见的重大变化。

       区别：不可抗力不仅指不可预见，还包括不能避免、不能克服的客观情况。情势变更主要指合同成立后发生来了合同订立时无法预见的情况，其并非不可抗力，该情势变更也不属于商业风险的重大变化。

       不可抗力、情势变更的法律效力

       因不可抗力不能履行民事义务的，根据不可抗力的影响程度，依法可以部分免除或全部免除法律责任。因情势变更原因不能履行民事义务的，可以变更或解除合同。

       二、不可抗力的认定规则及审判实践

       1. 在建设工程承包合同中对不可抗力进行明确约定

       根据民事合同意思自治原则，合同双方可在合同中约定不可抗力条款，该不可抗力条款的约定方式通常是概括式列举的方式。

　   根据不可抗力的情形，该不可抗力包括但不限于自然灾害、地震、台风、水灾、火灾、战争、暴乱、流行病、政府行为、法律禁止履行有关义务、罢工、停工、停电、通讯失败、联网系统故障或失灵、非任何一方自身原因导致的技术系统异常事故等。

       若在合同中没有约定相应的不可抗力条款或约定不明时，不可抗力条款可否排除适用？

       笔者认为，不可抗力可否直接适用，应根据具体合同具体分析。就本次新型冠状病毒疫情而言，该不可抗力属于法定免责事由，不能因为未作约定而排除适用。因本次新型冠状病肺炎疫情，国家已依法启动突发公共卫生事件一级响应机制，本次疫情已被官方定性为传染病，属于无法预见、不能克服、不可避免的情形，其符合不可抗力的认定因素。 因此，本次新型冠状病毒疫情应认定为不可抗力事件。但是，笔者在此提醒，合同当事人还应积极履行关于不可抗力免责或延期的相关通知并附相应证明的义务。

       审判实践中对不可抗力的认定

       《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）中的观点，根据该《通知》的规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条之规定妥善处理。即，最高院明确了，因“非典”疫情导致合同不能履行或致使合同当事人根本不能履行的，即可视之为“不可抗力”。

       根据最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果。疫情对于建设工程施工合同的影响主要系因政府发布停工停产指令而造成建设工程的工期延误。笔者认为，其应属于建设工程施工合同项下的“不可抗力”情形，建设单位应将建筑工程施工合同约定的工期予以顺延，并免除施工方的延期违约责任。具体案例如，《浙江省嘉善县人民法院民事判决书》 （（2004）善民一初字第402号）判决书中，认定“非典”疫情构成不可抗力因素，该判决认定：“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影响，本案亦不例外，在工程建设上，由于“非典”疫情影响被告采取了人员分散管理施工的办法，造成了工期延期，是在情理之中，应属“不可抗力”因素，不应承担逾期交付的违约责任。

       三、承包人向发包人索赔前，承包人应及时向发包人发出因不可抗力致使工期延误的通知并附相关证明。

       《合同法》第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，虽然本次新型冠状病毒疫情应为不可抗力，可能进一步导致工期顺延或增加赶工费用、停工期间的人员工资等相关索赔事项。但是，作为承包人一方应及时向发包人发出通知并附工期延误的相关证明材料。

       承包人应及时向发包人发出因不可抗力延误工期的通知。

承包人履行通知义务不仅是通报有关情况和事由，更是向发包人告知本次疫情构成了法律意义上的不可抗力并说明须免除自身责任。

       因不可抗力的证明材料，通常是指因本次疫情，由国家层面或当地政府部门或行业主管部门就本次疫情发布的有关通知。具体如下：

在当前疫情肆虐期间，国务院、各级人民政府均下达了各类企业不得早于2020年2月9日24时前复工的相关通知，特殊保障用品行业除外。如，国务院办公厅于2020年1月26日发布的《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电[2020]1号）规定，延长2020年春节假期至2月2日的通知。上海市人民政府2020年1月27日发布《关于本市延迟上海市企业复工和学校开学的通知》，明确规定：上海市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。

建筑施工行业亦是如此。如，上海市住房和城乡建设管理委员会于2020年2月2日发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》。其强调：“认真落实《关于上海市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情全面实施来沪人员健康筛查和重点人员隔离（留验）工作的通知》（沪肺炎防空办（2020）22号、《关于下发九个重点场所预防性消毒技术要点的通知》（沪疾控传防[2020]32号）、《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（沪建办综[2020]2号）文件”等。

       承包人向发包人发送关于因不可抗力顺延工期的通知，如《工程延期告知函》。

       参考格式如下：

       关于抗击新型冠状病毒疫情工程工期延误告知函

某某公司：

       根据贵我双方于某年某月某日签订的《某某合同》，我公司负责承建贵司某某工程。鉴于突发的新型冠状病毒疫情，国务院和某某省（工程所在地）政府均已发布通知要求企事业单位延长春节假期，推迟复工。根据合同法有关不可抗力因素规定及各级政府要求，本公司抱歉的通知贵司，尽管本公司积极排除障碍，但为了遵守政府法令和保护贵我双方员工健康，该工程将于春节后推迟复工。具体复工时间将结合疫情发展及政府通知等因素，我公司另行与贵司协商确定，该工程工期依法相应顺延，贵我双方均不构成违约。

特此函告，顺颂商祺！

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       四、承包人向发包人提请索赔的相关程序参照合同约定执行

承包人申请索赔的程序，具体合同有约定按照约定履行。例如，2013版《建设工程施工合同（示范文本）》第19.1款，承包人的索赔程序约定如下：

1.承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明索赔事件的理由。

2.承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告，索赔报告应当详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

3.索赔事件具有持续影响的，承包人应按照合理的事件间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的情况及相关记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数。

4.在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向发包人递交最终索赔报告，说明最终请求的追加付款金额和（或）延长的工期，并附相关记录和证明材料。

       五、承包人与发包人之间的损失补偿原则

       承包人与发包人之间如何承担损失，按照双方当事人具体合同约定执行。例如：2013版《建设工程施工合同（示范文本）》第17.3.3项约定，“不可抗力导致人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按照以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）由不可抗力引起或将引起的工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

       综上所述，若在本次新型冠状病毒疫情期间，按照合同约定应当开工，但因受本次疫情影响，政府采取隔离措施，并限制企业人员流动而停工的，依法应属于不可抗力因素，承包人依法有权向发包人申请工期顺延或向其申请赶工措施费等补偿请求。但承包人还应当及时向发包人发送相关通知并附以有效证明。笔者在此提醒，并非在本次新型冠状病毒疫情期间，承包人所有的损失均属于不可抗力范围，而是根据具体合同具体分析。譬如，若因承包人自身的原因违约就不属于因本次疫情主张不可抗力而免除自身责任的理由。

笔者：徐红英律师  联系电话：13818076833

上海市光明律师事务所

2020年2月11日