背景：“侵犯商业秘密罪”是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十九条所规定的一项破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，用于处罚侵犯商业秘密、情节严重的行为。要认定构成该项犯罪，需先明确何为“商业秘密”。在《刑法修正案（十一）》颁布之前，我国《刑法》对商业秘密有着明确的定义，之前《刑法》第二百一十九条第三款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”在《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》中，该款的表述被修改为“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。然而，《刑法修正案（十一）》的二审稿及最终稿均删除了关于商业秘密定义的规定。如何认定商业秘密，某种意义上成了我国现行《刑法》规定中的“空白”。实务中“商业秘密”的构成要件为“价值性”（为权利人带来经济利益）、“保密性”（经权利人采取保密措施）、“秘密性”（不为公众所知悉）。在大多数侵犯商业秘密犯罪的案例中，“商业秘密”的认定均借助专业司法鉴定机构出具的鉴定报告形成证据，即“秘密性”相比“价值性”和采取“保密措施”而言，属于认定侵犯商业秘密犯罪的难点，多数案件需要审判法官需要借助第三方专业鉴定意见认定罪与非罪，本文作者将从“秘密性”角度提出侵犯商业秘密罪律师辩护方案供大家参考。

      权利人不能仅以双方存在长期稳定交易关系为由主张特定客户信息构成商业秘密，应当明确其通过商业谈判、长期交易等获得的独特内容，如客户特定需求、交易习惯、供货时间、价格底线、利润空间、采购渠道、销售渠道、生产经营能力等，避免将公众所知悉的客户名称、地址等信息作为商业秘密保护。

       (1)秘密性，即“不为公众所知悉”。

        在判断商业秘密的知悉、可获得范围时，需要从该领域从业人员的角度、至少是在平均从业人员水平以上去评判。权利人应当明确其主张构成商业秘密的相关信息与公众所知悉信息的区别。其请求保护的信息在犯罪行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定为不为公众所知悉。

       不为公众所知悉的“公众”主体范围并不局限于信息所属领域内人员，但相关信息已被所属领域内的多数人或一般人知悉的，则自然为公众所知悉。

       (2)以下行为可以认定为公众所知悉：

        关于侵犯商业犯罪的“秘密性”的律师辩护思路，可以从以下几点入手：

        第一，辩护律师应审查鉴定意见委托司法鉴定主体是否是办案机关，鉴定机构是否符合特定专业要求

      《司法鉴定程序通则》已明确委托主体仅限办案机关，对于鉴定机构的资质可以从专业方向和人民法院诉讼资产网推荐名单进行审查。辩护律师可以从技术信息的非公知性鉴定涉及的领域涵盖计算机软件、机械、化工、生物医药等各方面进行分析，要关注待鉴定密点与鉴定机构、鉴定人员的专业领域是否匹配，对于不匹配的应对鉴定意见的专业性提出意见。辩护律师可以要求鉴定机构对其鉴定资质、既往刑事鉴定案例、鉴定人员专业背景出具情况说明，补充对鉴定机构资质的审查，如鉴定机构不能作出合理说明，则鉴定意见的可信度降低，甚至不被法官采纳，达到有效辩护的目的。

       第二，辩护律师应审查密点信息是否与报案人主张一致

非公知性鉴定报告应当且只能按照权利人主张的密点进行鉴定。一般在非公知性鉴定之前，应当由鉴定机构对密点与商业信息是否一致先进行同一性鉴定，同一性鉴定有助于避免不同表达形式在转换过程中产生偏差，如对图纸信息的文字描述与其是否对应、不同计算机语言间的编译是否一致等，这就需要辩护律师审查密点与报案人商业信息是否一致。

       第三，辩护律师可以委托第三方机构进行技术特征比对

       报案人主张的密点有时并非一个简单的参数或结构设计，而是多个技术特征的组合。因此面对复杂的技术方案，需要拆分出最小单位的技术特征与近似文献中相应的技术说明进行比较。实务中报案人主张的密点与被控方案可能存在多处相同或者不同，这就需要专业辩护律师进行技术特征对比，对于相同的技术特征重点关注，如相同的技术特征仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的，就不具备秘密性，如有必要可以委托有资质的知识产权代理机构进行技术特征对比，形成书面报告提交法庭。

       第四，针对报案人密点，通过委托第三方知识产权服务机构进行相关文献检索形成公知性技术鉴定意见

       公安机关委托的鉴定机构形成的《技术查新报告》有可能因为检索范围或者检索方法的问题并不全面，故依据不全面的《技术查新报告》形成鉴定意见有可能并不符合客观实际，有可能报案人主张的所谓密点，实际上该技术方案在之前国外或者国内文献上已经进行公开，犯罪嫌疑人或者被告人完全参考公开文献可以实施相关技术。很多侵犯商业秘密犯罪需要辩护律师具备相关知识产权工作背景，对于报案人主张的密点准确的委托第三方知识产权服务机构进行在先文献检索，如确实属于公知技术方案，将书面报告提交法庭并针对报案人主张的密点进行详细比对，以达到有效辩护的目的。

       第五，全面搜集可能使得报案人秘密性丧失的相关文献资料

       已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的，如在国家或者行业技术标准、教科书、工具书、词典、专利文献、公开发行的学术专著或者刊物等公开出版物上公开的技术方案依法不具备“秘密性”，辩护律师在侵犯商业秘密犯罪辩护中要注意审查检索报告中关键词的选取和数量与密点的技术特点是否匹配、查新日期是否在案发之前、查新数据库是否涵盖主要数据库及密点关联技术领域、涉外密点是否检索相关外文数据库等，对可能导致秘密性丧失的情形需予以关注，应当通过互联网检索类似技术、浏览相关行业期刊出版物、收集相关展会资料等方式进行排查，对于可能导致秘密向丧失的相关文献资料进行收集并及时提交法庭。

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