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律业观察|第四方支付平台构成非法经营罪的认定

2023-07-20 43
第四方支付的概念

       第四方支付,又称聚合支付,相对第三方支付而言,是通过聚合多种第三方支付平台、银行及其他服务商接口等支付工具的综合支付服务。第三方支付提供的是资金清算通道,而第四方支付提供的是支付基础上的多种衍生服务。举例说明,商店购物时,不管出示的是微信付款码还是支付宝付款码,商家只需要使用同一台设备扫码就可以实现收款,这就是聚合支付。

      《中国人民银行关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》,将聚合支付定位于“收单外包机构”,要求聚合支付“不得以任何形式经手特约商户结算资金,从事或变相从事特约商户资金结算”,即聚合支付只是完成支付环节的信息流转和商户操作,不提供资金清算服务。通俗点说,资金结算服务需要金融机构颁发的支付牌照,而聚合支付虽然不需要支付牌照,但其只能为商户提供第三方支付通道,不能沉淀资金,也不能为商户提供支付和资金清算。因此在聚合支付中,资金由支付宝、微信等平台先结算到平台公司,再由平台公司支付给下面商户的“二清”模式是被禁止的。

       实践中,依托支付宝、财付通等正规第三方支付平台,通过大量注册商户或个人账户,非法搭建支付通道的非法第四方支付平台大量存在,通过化整为零的方式,为网络赌博、电信诈骗等网络违法犯罪提供资金代收代付服务,掩饰资金来源,规避反洗钱调查等。

如何判断第四方支付的合法性

       第四方支付和第三方支付在名称上具有相似性,有些不法分子没有取得支付业务许可证,不能作为第三方支付机构开展支付结算业务,就打着第四方支付的旗号,而实质上从事支付结算业务,这种活动涉嫌非法。判断支付平台合法性的核心在于是否取得支付牌照,是否开展支付结算业务。

     《中国人民银行支付结算办法》第三条规定,本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。第六条规定,银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。上述规定可以反映出支付结算的目的是实现资金的转移,银行或其他支付机构在收付款人之间形成一种货币资金转移,过程中存在收取和支付两个环节。

      非法的第四方支付平台进行资金支付结算时,在收款人和付款人中间搭建了资金中转通道,存在资金沉淀和转移的环节,通过混淆资金流向,从而达到逃避资金监管的目的。

第四方支付平台如何构成非法经营

       刑法第二百二十五条第(三)项的规定,未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。

     《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了“非法从事资金支付结算业务”的情形:

       一是虚构支付结算情形,即使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;二是公转私、套取现金情形,即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;三是支票套现情形,俗称“支票串现金”,即非法为他人提供支票套现服务;四是兜底项规定了其他非法从事资金支付结算业务的情形。

      《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定,支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。未取得支付业务许可从事该业务的行为,违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)、(四)项的规定,破坏了支付结算业务许可制度,危害支付市场秩序和安全,情节严重的,适用刑法第二百二十五条第(三)项,以非法经营罪追究刑事责任。

       根据上述法律规定,如果第四方支付平台未取得支付业务许可,通过实际控制的账户接受他人资金,再根据客户订单或者其他支付要求转移资金至收款人的账户,并从中牟利,属于非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”。实践中,有些第四方平台为了逃避监管,控制平台商户向上游违法网站支付保证金,制造虚假的电商平台订单转移资金,导致形式上平台方不经手资金,没有形成资金沉淀的假象,实质上平台方招募控制商户,对接上游违法网站,甚至还要解决上下游之间的纠纷,从中牟利,在支付结算过程中处于组织地位,属于变相的资金支付结算,亦构成非法经营。

       因此,未取得支付业务许可的第四方支付平台开展或变相开展资金支付结算,情节严重的,构成非法经营罪。需要说明的是,非法支付结算行为可能同时构成帮助信息网络犯罪活动罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪等其他犯罪,两罪竞合时应该择一重罪处断。

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