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(试行)律师在新冠肺炎防控期间办理劳动与社会保障业务操作指引(2020)

2023-03-31 703


(试行)律师在新冠肺炎防控期间办理劳动与社会保障业务操作指引(2020)



(试行)律师在新冠肺炎防控期间办理劳动与社会保障业务操作指引(2020)
(本指引于2020年6月12日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈)


一.总则

  1.编制目的
  新型冠状病毒肺炎(以下简称“新冠肺炎”)疫情爆发以来,在党中央、国务院的坚强领导下,各地政府采取了多种防控措施,坚决打赢这场没有硝烟的战役。上海律师也迅速并积极行动起来,及时进行了开展普法宣传、提供法律咨询、参与矛盾化解等多种法律服务,特别是上海从事劳动与社会保障法律服务的律师,在此前的法律服务过程中已经交出了诸多与疫情防控相关的特殊知识成果。为将这些知识成果书面化,供全体上海律师在疫情防控期间(以及疫情防控结束后一段时间内,下同)依法提供劳动与社会保障法律服务时参考借鉴,提高律师服务质量和效率,充分发挥律师在特殊时期的专业作用,维护用人单位和劳动者的合法权益,并促进劳动关系的和谐稳定,专门制定新冠肺炎防控期间劳动与社会保障律师实务精要(以下简称“本实务精要”)。

  2.文件依据
  1.本实务精要系根据《
中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》等劳动与社会保障领域既有的基础法律规定(以下称“劳动法律规定”),结合国家及地方相关立法机关、政府部门或者司法机构专门针对新冠肺炎期间劳动与社会保障事项特别颁布实施的相关法律、法规及政策文件规定(以下称“疫情期间特别规定”)而制定。
  2.关于疫情期间特别规定,除本实务精要中明确引用内容外,将其统一整理目录作为本实务精要的附件,供律师在办理业务时参考。相关规定全文详细内容,律师可以在颁发部门的政府网站上查阅。

  3.适用范围
  1.律师在疫情防控期间受用人单位、劳动者等主体的委托,从事与疫情相关的劳动与社会保障法律业务时,可以参考适用本实务精要。
  2.前款所称的“与疫情相关的劳动与社会保障法律业务”,是指疫情期间因受疫情影响而发生的与以下劳动争议案件相关的法律咨询服务、劳动争议案件的代理服务,以及担任劳动法律事务顾问等非诉服务。
  (1) 确认劳动关系发生的争议;
  (2) 订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
  (3) 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
  (4) 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议;
  (5) 因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
  (6) 订立或履行集体合同、专项集体合同发生的争议;
  (7) 劳动法律规定或者疫情期间特别规定规定的其他争议。
  3.律师应当注意,与疫情相关的劳动与社会保障法律业务在其性质上仍然是原有劳动与社会保障法律业务的拓展和延伸,并不因此而改变劳动争议的本质属性。

  4.基本原则
  1.律师在处理与疫情相关的劳动与社会保障法律业务,应当严守执业纪律和职业道德,严格按照执业规范提供服务,以事实为依据、以法律为准绳。
  2.律师在疫情防控期间从事劳动与社会保障法律业务时,应当注意把握以下三原则:
  (1) 切实考虑疫情防控的特殊情况。在实际处理与疫情相关的劳动与社会保障法律业务时,需要全面考虑疫情防控时期的特殊情况。
  (2) 切实保障用人单位和劳动者双方的合法权益。既要依法维护劳动者合法权益,也要意识到努力维护用人单位的生存发展,既要鼓励、规范用人单位自觉履行疫情防控义务、承担社会责任,也要倡导劳动者理解用人单位采取的合理应对行为,力做到双方互利共赢。
  (3) 切实维护劳动关系的和谐稳定。在疫情防控的特殊时期,劳动关系不稳定性增加,劳动关系矛盾更加凸显。律师在实际处理与疫情相关的劳动与社会保障法律业务时,应当注意工作方式方法,以保持劳资关系和谐稳定为出发点,引导用人单位与劳动者共担责任共渡难关。

  5.接受委托
  1.律师在疫情防控期间向用人单位或劳动者提供法律服务时,应当配合疫情防控工作,并全面做好自身健康防护措施,减少一些非必要的现场服务,有条件的应当尽量采取电话、邮件、即时通讯APP等网络办公的方式进行工作。
  2.律师提供劳动与社会保障相关法律服务应当按照规定订立书面聘请合同。

  6.社会责任
  1.律师在疫情防控期间向用人单位或劳动者提供法律服务时,除了正常提供法律服务,还应当注意发挥职能作用,及时开展普法宣传,主动研究疫情防控工作中可能出现的法律问题,并提出意见建议。
  2.鼓励律师在提供法律服务的同时,积极履行社会责任、参加公益活动。

二.劳动合同处理


一.劳动合同履行

  7.律师应当了解新冠肺炎具有高度的传染性,新冠肺炎病人及疑似病人在治愈或排除新冠肺炎确诊以前,应当接受隔离治疗或医学观察。

  8.对因受疫情影响劳动者不能按期到岗或用人单位不能开工生产的,律师可建议委托的用人单位与劳动者沟通,有条件的用人单位可安排劳动者通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务;对不具备远程办公条件的用人单位,可与劳动者协商优先使用带薪年休假、用人单位自设福利假等各类假。劳动者因疫情原因客观上无法按时返岗,律师应告知用人单位不得按劳动者违纪处理。

  9.作为用人单位的法律顾问,对于返工后的劳动者,律师应告知用人单位有权要求劳动者参照政府部门相关规定及时向用人单位披露感染、疑似新冠肺炎相关情况,以及有关假期所在地、回岗路线等个人信息,但用人单位不得收集与疫情防控无关的信息,且收集、处理或者披露应当符合相关法律规定。用人单位向外披露信息时,应当采取措施,隐去劳动者的真实姓名等个人隐私信息。

  10.作为用人单位的法律顾问,在疫情防控期间,对符合规定的复工企业,律师应当告知作为用人单位提供必要的防疫保护和劳动保护措施。

  11.在疫情防控期间,对承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业,作为用人单位法律顾问的律师可告知用人单位在保障劳动者身体健康和劳动安全的前提下,用人单位与工会和劳动者协商,可适当延长工作时间应对紧急生产任务,依法不受延长工作时间的限制。

  12.对于集团型单位有多家分支机构的,依法取得营业执照或登记证书的分支机构也是独立的用工主体,律师可告知委托人应适用分支机构注册地的地方规定。如用人单位注册地与劳动合同履行地不一致的,律师可告知委托人由于各地颁布与疫情防控相关的劳动政策规定不同,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,原则上以劳动合同履行地的有关规定为准,除非用人单位注册地的标准高于劳动合同履行地的标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的。


二.劳动合同的变更

  13.如果用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,律师可建议用人单位可以通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、综合调剂使用年度内休息日等方式稳定工作岗位。

  14.为减少疫情感染,在条件允许的情况下用人单位可采取网络办公,居家办公的模式,为避免争议,律师可建议用人单位与劳动者通过电子邮件等方式确认,并明确仅限于疫情防控期间。
  在疫情防控期间,为减少人员聚集,律师可建议用人单位可与劳动者协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。


三.劳动合同的续订

  15.在劳动者未复工期间,用人单位需要妥善处理劳动合同续订事宜。对于劳动合同的续订问题,律师可建议用人单位可与劳动者通过电子邮件或其他电子数据等方式进行确认,若续签的,事后再补签纸质书面劳动合同。

四.劳动合同的解除与终止

  16.在疫期之前或疫情期间,劳动者向用人单位提出辞职的,其辞职行为合法有效。律师应向用人单位明确必须依法为其办理好离职手续。
  因疫情的原因导致延迟办理离职手续的,不影响辞职行为的效力。为避免争议,律师可建议用人单位通过电子邮件、微信等方式向劳动者说明情况。

  17.律师应当向委托人明确,因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒处于隔离治疗期间或医学观察期间的劳动者以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者,用人单位不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条以无过失性辞退或经济性裁员为由与劳动者解除劳动合同。
  因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒处于隔离治疗期间或医学观察期间的劳动者以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳务派遣员工,律师应告知委托人用工单位不能将其退回劳务派遣公司。

  18.如果用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,确需裁减人员的,律师应当告知委托人用人单位不得裁减被采取隔离治疗、医学观察措施或被限制出行的劳动者,可对具备工作条件的其他在职人员实施裁员措施,同时还应符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的实体和程序要件并向被裁减人员支付经济补偿金。

  19.在疫情期间,如用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同,律师应当告知委托人应采取书面形式并应依法向劳动者支付经济补偿金。

  20.在劳动者因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗期间或医学观察期间、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,律师应当告知委托人用人单位,劳动合同分别顺延至医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
  具体情形下,律师可以告知委托人劳动合同到期日一般应调整为:
  (1) 劳动者被直接采取隔离治疗措施的,劳动合同到期日顺延至“隔离期结束之日”。
  (2) 劳动者被采取医学观察措施后未被确诊为新冠肺炎患者的,劳动合同到期日顺延至“医学观察期结束之日”。
  (3) 劳动者先被采取医学观察措施,后又被确诊为患者采取隔离治疗措施的,劳动合同到期日顺延至“隔离期结束之日”。
  (4) 劳动者未患新冠肺炎也未被采取医学观察或隔离治疗措施,只是被当地人民政府限制出行的,劳动合同到期日顺延至“当地人民政府宣布解除禁行措施之日”。

  21.劳动者拒绝医学隔离或配合治疗或故意传播传染病病毒等行为依法被追究刑事责或任或虽不构成刑事犯罪,但已严重违反了用人单位的规章制度,用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除劳动合同的,律师应当告知委托人刑事犯罪必须是生效的判决,规章制度必须是通过民主程序制定、是合法有效的且已告知劳动者。

  22.经劝导无效,劳动者没有正当理由,拒绝用人单位的复工安排的,用人单位可以根据本单位规章制度给予相应处罚。严重违反本单位规章制度的,用人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同。律师应当告知委托人应慎重处理,注意规章制度的有效性并保留相关证据。

  23.在疫情期间劳动合同解除或终止的,律师应告知委托人应依法办理及时办理离职手续,确实因可客观原因无法及时办理,应向对方及时说明原因并保留相关证据。

三.延长春节假期、延迟复工与工资

  24.律师在接受用人单位或劳动者针对2020年春节假期工资支付相关问题咨询或案件委托时,建议向委托人首先解释该春节假期完整的法律性质:原春节假期七天加上延长春节假期三天,2020年的春节假期共十天,即1月24日起至2月2日止。其中1月25日(正月初一)至1月27日(正月初三)为法定节假日,1月24日、1月28日、1月29日、1月30日为调休的休息日,1月31日、2月1日和2月2日为休息日。

  25.律师在接受关于延长春节假期工资支付相关问题咨询或案件时,建议向委托人首先解释该延长春节假期期间的法律性质:延长春节假期系国务院根据疫情防控需要而规定的特殊假期,国务院规定,延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九,星期日),2月3日(星期一)起正常上班。鉴于原春节假期为1月24日起(大年三十)至1月30日止(正月初六),故延长假期为三天,即1月31日、2月1日和2月2日。2月2日原为星期天,本就属休息日,故延长假期实际是1月31日和2月1日两天。

  26.对于延长春节假期期间休息的劳动者,律师应告知用人单位按劳动合同约定的标准支付工资。

  27.对于用人单位因疫情防控需要在延长春节假期期间安排实行标准工时制的劳动者工作的,律师应当告知用人单位应根据《中华人民共和国劳动法》的规定安排补休,对于不能安排补休的劳动者,应按照不低于工资的200%支付加班工资。

  28.用人单位因疫情防控需要在延长春节假期期间安排综合计算工时工作制和不定时工作制劳动者工作的,律师应当告知用人单位应当保障劳动者享有休息的权利。

  29.用人单位因疫情防控需要在延长春节假期期间安排实行综合计算工时工作制的劳动者工作的,律师应当告知用人单位应将该期间计算至当期工资计算周期内的工作时间,如果超出规定工时的,应按照不低于工资的150%支付加班工资,如未超过规定工时的,无需支付加班工资。

  30.用人单位因疫情防控需要在延长春节假期期间安排安排实行不定时工作制劳动者工作的,律师应当告知用人单位依法无需支付加班工资,但可以建议用人单位给予适当关怀和奖励。

  31.用人单位因疫情防控需要在延长春节假期期间安排实行计件制计算劳动报酬的劳动者工作的,律师应当告知用人单位应当安排劳动者补休或按照不低于工资的200%的标准调整计件单价。

  32.律师应当向委托人明确告知,延迟复工的决定是强制性的,必须遵守。因为迟延复工是上海市人民政府为有效减少人员聚集,阻断疫情传播而作出的决定,上海市各类企业不早于2月9日24时复工。除涉及保障城市运行必需(供水、供气、供电、通讯等行业)、疫情防控必需(医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业)、群众生活必需(超市卖场、食品生产和供应等行业)及其它涉及重要国计民生的相关企业外。

  33.律师应明确针对上海的企业延迟复工期间为2月3日至2月9日。根据上海市人力资源和社会保障局的公开解答,“延迟复工是出于疫情防控需要,这几天属于休息日”。虽然实务界还有一种普遍观点认为,延迟复工期间属于企业基于政府的传染病防治措施要求而处于的停工状态,属企业停工期,但是就目前针对迟延复工期间的工资支付等问题,律师仍应建议用人单位根据上海市人力资源和社会保障局的解答进行操作。

  34.对于延迟复工期间没有提供劳动的劳动者,律师应当告知用人单位按劳动合同约定的标准支付工资。

  35.针对上海市延迟复工期间工资支付问题,律师应当给咨询或委托的当事人建议:对于承担保障等任务提前复工上班的劳动者,或者用人单位安排劳动者在家办公提供工作的劳动者,如实行标准工时制,应作为休息日加班给予补休或按不低于工资标准的200%规定支付加班工资。

  36.用人单位因疫情防控需要在延迟复工期间安排综合计算工时工作制和不定时工作制劳动者工作的,律师应告知用人单位应当保障劳动者享有休息的权利。

  37.用人单位因疫情防控需要在延迟复工期间安排实行综合计算工时工作制的劳动者工作的,律师应告知用人单位应将该期间计算至当期工资计算周期内的工作时间,如果超出规定工时的,应按照不低于工资的150%支付加班工资,如未超过规定工时的,无需支付加班工资,但可以建议用人单位给予适当关怀和奖励。

  38.用人单位因疫情防控在延迟复工期间安排实行不定时工作制劳动者工作的,律师应告知用人单位无需支付加班工资,但可以建议用人单位给予适当关怀和奖励。

  39.用人单位因疫情防控在延迟复工期间安排实行计件制计算劳动报酬的劳动者工作的,律师应告知用人单位应当安排劳动者补休或按照不低于工资的200%的标准调整计件单价。

  40.用人单位因受疫情影响推迟复工的,针对工资支付问题,律师应建议用人单位在一个工资支付周期内,应按劳动者劳动合同或集体合同约定,支付劳动者工资;超过一个周期的,支付的工资不得低于最低工资。用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,律师可以建议用人单位通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。

  41.针对年休假问题,律师应提醒用人单位注意,延长春节假期属于国务院根据疫情防控的需要而临时增加的特殊假期,故用人单位无权在该延长春节假期内安排劳动者休年休假予以冲抵。如用人单位已经安排劳动者在2020年1月31日至2月2日期间休年休假的,律师应建议用人单位予以撤销或变更此前的年休假通知,另行安排劳动者休年休假;对于劳动者申请的事假与延长春节假期重叠的部分,律师可以建议劳动者撤回事假申请。律师还应提醒当事人注意:劳动者申请的病假、婚丧假、陪产假、探亲假等假期与延长春节假期重叠的部分,病假、婚丧假、陪产假、探亲假等假期不顺延。

  42.律师应向当事人明确延迟复工是上海市人民政府根据疫情防控的需要而临时增加的停止工作期间,上海有部分区劳动部门认为用人单位无权在该延迟复工安排劳动者休年休假予以冲抵。虽然实务界另有观点是延迟复工属于停工期间,用人单位有权在该延迟复工安排劳动者休年休假予以冲抵。但是针对上海的企业客户,律师仍应建议延迟复工期间不安排劳动者休年休假进行冲抵。对劳动者申请的事假与延迟复工期重叠的部分,律师可以建议劳动者撤回事假申请;律师还应提醒当事人注意:劳动者申请的病假、婚丧假、陪产假、探亲假等假期与延迟复工期重叠的部分,病假、婚丧假、陪产假、探亲假等假期不顺延。


四.隔离措施与灵活用工


一.隔离

  43.目前,针对疫情防控中涉及人员隔离的要求散见于全国及各地出台相关文件,其中,律师需注意人力资源和社会保障部及上海地区就需要采取隔离措施的人员明确规定如下:
  (1) 全国
  
人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知(人社厅发明电[2020]5号)
  对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据
劳动合同法四十条四十一条与职工解除劳动合同。
  (2) 上海市
  《上海启动一级响应坚决遏制疫情扩散 全市各地区各部门采取最严举措细化落实联防联控》(2020年1月25日发布)
  各地区、各部门发挥群防群控群治力量,加强疫情防控重点地区来沪人员管理,严格实行居家或集中隔离观察14天的要求。各区准备集中隔离观察场所、人员及必要的设施设备和物资,对被观察人员做好情绪疏导、生活保障、定时体温监测和健康观察,做好工作人员的个人安全防护。对已在沪的重点地区来沪人员,加强社区排摸,落实主动报告。做好市民健康教育和风险提示,提高群众自我防护的意识和能力。做好基层社区爱国卫生运动和环境卫生整治,加强社区科普,减少社区聚集性活动。
  另,针对实际操作中,建议可参照《上海市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情重点人员隔离观察工作流程和要求》来确定相关员工是否属于应当进行居家隔离的人员:
  ① 条件1:(符合条件之一者)
   来自、途径湖北省,或到过湖北省等。
   近距离接触过来自湖北省的发热伴有呼吸道症状患者。
   近距离接触过新型冠状病毒感染的肺炎疑似或确诊患者。
   其他特定情况(随着疫情发展,可能会调整需要隔离的人员范围,以最新政府文件为准)
  ② 条件2:无发热等症状。
  ③ 条件3:以上情况出现在抵达上海前的14天内。
  如果上述三个条件都满足,那就必须要居家隔离。
  综上,建议在指引企业判断相关人员是否应当采取隔离措施,以及采取何种隔离措施时,仍需根据各地政府、各区域、甚至是各用人单位所在园区出具的具体隔离措施文件予以综合考虑并操作执行。

  44.除一般情形中包含的需要采取的隔离措施外,律师需注意在实践中仍有因疫情原因导致劳动者无法复工而仍处于非法定要求的隔离状态,包括但不限于劳动者自身因疫情为由,主动要求隔离未及时返工的;用人单位担心疫情影响取消劳动者的返岗要求,安排劳动者在家隔离的;部分重点疫情地区劳动者因交通限制,无法按时返工;劳动者村委会/居委会/小区物业要求进行的在家隔离等情形。其中,各地也就因疫情原因导致劳动者无法返工/复工的后续劳动关系安排作出相关规定,例如:
  (1) 北京
  《北京市人力资源和社会保障局关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》京人社劳字〔2020〕11号
  对于因疫情未及时返京复工的职工,企业可以优先考虑安排职工年休假。其中,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
  职工未复工时间较长的,企业经与职工协商一致,可以安排职工待岗。待岗期间,企业应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付基本生活费。执行工作任务的出差职工,因疫情未能及时返京期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。
  (2) 浙江
  《浙江省人力资源和社会保障厅发布<关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知>》浙人社明电〔2020〕3号

三、合理安排职工工作时间和休息休假

对于因疫情未及时返回企业复工的职工,经与职工协商一致,企业可以优先考虑安排职工带薪年休假。其中,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。职工在带薪年休假期间享受与正常工作期间相同的工资。
  综上,针对因疫情无法及时返工/复工的员工,原则上要求企业根据当地相关政策予以执行,若当地无具体政策指引的,企业可通过与员工协商一致的方式安排年休假或事假,或在家办公等方式灵活处理。
  45.律师应提醒用人单位或劳动者注意,隔离期间的重点和难点是工资发放问题:
  (1) 原则上按照正常工资报酬发放
  人力资源和社会保障部明确针对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。
  另,各地就因疫情无法及时复工的劳动者明确可通过优先考虑安排年休假的方式灵活处理,而劳动者在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资报酬,因此用人单位也应当支付在此期间的工资报酬。
  (2) 若因疫情无法复工时间较长的,可参照停工停产方式处理
  对于因疫情未返岗/复工时间较长的劳动者,用人单位经与劳动者协商一致后,安排待岗。待岗期间,用人单位应当发放生活费,具体生活费的标准参照各地相关规定予以操作执行。


二.居家办公

  46.根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规,用人单位有权依法制定本用人单位的规章制度,并依法经过法定的民主及公示程序。居家办公或远程办公,作为一种灵活工作方式,用人单位有权自主制定本用人单位制度,对适用对象、工作时间、工作内容、申请及审批流程、远程技术支持、信息安全及劳动者安全、执行中的其他规则等进行规定。由于居家办公或远程办公涉及劳动者切身利益,律师可指导用人单位按照《劳动合同法》相关规定履行法定的程序,或采用与劳动者协商一致的方式执行。

  47.针对新冠肺炎防控,国家和各地近期纷纷出台文件,在延长春节假期、延迟复工的同时,呼吁用人单位采用灵活方式安排劳动者居家办公或远程办公,以减少人员流动可能带来的感染概率。在本次疫情防控期间,律师可以指导用人单位参照一般规定、根据具体岗位和工作内容,安排适合的人员居家办公,在保证满足政府防疫要求的同时,最大限度维护正常生产经营秩序。如上分析,对于居家或远程办公,由于涉及劳动者切身利益,应通过法定程序或与劳动者协商一致的方式执行,明确居家或远程办公期间劳动者的相关权利义务。
  关于居家办公期间的工资支付,律师可根据北京、广州等地的规定,劳动者居家办公,建议按照正常工作期间的工资支付,包括政府规定的延迟复工期间。上海对于延迟复工期间,用人单位安排劳动者居家办公的,规定应作为休息日加班,由用人单位给予补休或按规定支付加班工资;延迟复工期满后,如用人单位仍安排劳动者居家办公或远程办公的,可按照正常工作期间的工资支付。

  48.律师应提醒用人单位或劳动者注意,实行居家办公制度时应注意以下重点和难点:
  1.居家办公制度的民主及公示程序
  如前所述,用人单位可通过规章制度形式明确居家办公的适用规则,并经过法定民主和公示程序。在目前疫情防控的特殊背景下,律师可建议用人单位通过电子邮件或其他即时通讯工具进行来完成劳动者意见征集及协商的过程。为争取劳动者配合,律师也有可以指导用人单位援引政府文件、建立申请审批制、提供奖励等措施。
  2.工时管理
  居家办公工作时间边界模糊,一方面用人单位难以对劳动者工作时间进行考核评价,另一方面也存在超时工作的可能。律师可以建议用人单位明确要求继续执行正常工作时间,必要时采用线上考勤等方式,确保劳动者工作时间。也可以设定详尽的工作日程安排,对劳动者居家办公期间的响应时间、方式、工作汇报等提出要求。建立和强化加班审批制度和要求,严格加班审批流程。
  3.培训与会议安排
  律师应告知用人单位,在疫情防控背景下,尽可能减少人员聚集性活动。建议用人单位为加强管理和业务需要所进行的培训或会议,可采用线上视频会议的形式进行。
  4.工伤风险
  工作时间、工作地点、因工作原因是认定工伤普遍适用的“三工”原则。居家办公的情况下,劳动者受到的伤害是否符合“三工”往往很难界定,也容易引发争议。律师可建议用人单位要求劳动者居家办公期间涉及工伤的,应尽快上报,保留证据,评估法律风险并履行认定等法定程序。
  5.远程支持
  居家办公可能会涉及到电子设备、数字信息、网络通讯等技术性支持,律师建议用人单位应明确具体支持渠道、负责人员及流程。如果涉及劳动者提供自有资源工作的,例如使用个人手机、笔记本电脑的,用人单位需明确是否对该等设备提供财务、技术支持等。
  6.信息及人员安全
  在居家办公的模式下,用人单位对信息安全及劳动者人身安全的防护管控较弱。建议律师提醒用人单位,在此情况下,工作数据采集与存储、文件传递、信息安全与保密以及劳动者居家办公人身安全等问题也是用人单位必须有所考虑和应对的重点问题。


三.临时性错时办公制度

  49.律师应当了解,错时办公是指用人单位在自身经营管理需要或者特殊情况下,对劳动者的办公时间采取间错和调整的总称。
  间错形式上可以有多种,可以是按照工作日和休息日、周与周之间进行间错, 可以在一天内按照不同时间段进行间错,也可以按照任务完成度或者生产和工作流程等进行时间上的间错。

  50.律师应当注意,错时办公并不等同于不定时工作制,也不直接等同于弹性工作方式。根据《国务院关于劳动者工作时间的规定》,我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。因此,原则上用人单位安排劳动者仍执行这一时间上的标准, 则仍属于标准工时制度,用人单位的错时安排不需要劳动行政管理部门的批准、备案。具体可以采用以下方式,律师可以根据用人单位或劳动者的具体情形提供相应的建议:
  1.轮班制
  即用人单位安排劳动者集中分为几批,一天内分批在不同的时间上班和下班, 但仍保持每日工作8小时的工作时间制度。 这是目前比较常见且应用广泛的方式, 比如我们俗称的“三班倒”、“二班制”等等都是属于这一类性质。
  在目前防疫情况下,用人单位可以自主确定轮班制的实施,包括最早上班时间和最晚下班时间、人员名单等等。
  2.轮休制
  即用人单位安排劳动者在不同时间为周休息日,但仍保持每周有两日为周休息日。这种情况比较常见于图书馆、超市、工厂等。 在目前防疫情况下, 用人单位可以自主确定轮休的排班表。
  3.错峰上下班制度
  即为了避开上下班高峰时间,用人单位安排劳动者在非上下班高峰时间上下班。一般来说,7:30-9:00是上班高峰期、17:00-18:30是下班高峰期。大家可以借鉴公共汽车交通管制的时间段来解读。用人单位可以灵活安排劳动者上下班时间, 可以提前,可以靠后,尽量避开交通拥堵时间。
  4.错时用餐制度
  即为了避开用餐高峰时间,用人单位安排劳动者不同时间分批用餐。错时用餐制度既可以适用于用人单位内部食堂就餐,也同样适用于办公楼,用人单位可以班组、厂区等为单位分批次在不同时间段就餐,也可以按照岗位和职务分批次就餐。

  51.律师需注意,防疫期间,对于有些具备条件的用人单位,为了节约口罩等物资的消耗,律师可以指导临时采取安排劳动者按照一周上班、一周在家办公,或者一周内一半时间上班、一半时间在家办公等花式工作日错时。这种安排由于和传统意义上的标准工时制度不同,考核上也有难度,因此倾向于建议将该种工作日错时方式纳入临时性的不定时工作制度或者综合工时制度进行管理。
  不定时工作制是指用人单位因工作情况特殊,需要安排劳动者机动作业,无法实行标准工时制度,采用不确定工作时间的工时制度。
  实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
  1.适用对象
  (1) 不定时工作制
  ① 用人单位中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的劳动者;
  ② 用人单位中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的劳动者;
  ③ 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的劳动者。
  (2) 综合计算工时工作制
  ① 交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的劳动者;
  ② 地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分劳动者;
  ③ 其他适合实行综合计算工时工作制的劳动者。
  防疫期间,用人单位是否有权临时将全体或部分劳动者纳入不定时工作制度或综合计算工时工作制内,目前尚未有进一步文件予以规定。律师可以指导用人单位尽量按照不定时用工的规定,根据工作特殊需要或者职责范围的关系,制定临时性的不定时用工方案,向人力资源和社会保障局提出申请。
  2.申请流程
  用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的,应当向用人单位工商登记注册地的区人力资源和社会保障局提出申请。但用人单位实行以年为周期综合计算工时工作制(包括同时申请实行不定时工作制)的,应当向市人力资源和社会保障局(以下统称劳动保障行政部门)提出申请。劳动保障行政部门自收到申请之日起5个工作日内,应当作出是否受理的决定,并书面告知申请单位。
  用人单位递交的申请材料不完整的,劳动保障行政部门应当当场或者在5个工作日内一次告知申请单位需要补正的全部材料。申请单位在规定的期限内补正全部材料的,劳动保障行政部门应当受理。
  劳动保障行政部门受理申请后,应当对申请材料进行审查,必要时可以指派两名以上工作人员到申请单位进行核查。劳动保障行政部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出是否准予实行不定时工作制或综合计算工时工作制的决定,并书面批复申请单位。因情况特殊需延长审查期限的,经本部门主管领导批准,可延长10个工作日。
  3.递交材料
  申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位,应当填写《用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》并递交下列申请材料:
  (1) 用人单位营业执照副本复印件和组织机构代码证复印件;
  (2) 用人单位实行不定时工作制或综合计算工时工作制对劳动者工作和休息安排的计划;
  对确有必要的,劳动保障行政部门可以要求申请单位提供与实行不定时工作制或综合计算工时工作制相关的劳动者名册、考勤记录等其他材料。
  4.时效性
  劳动保障行政部门准予实行不定时工作制或综合计算工时工作制的批复可以设定有效期。有效期可以依据用人单位的申请设定,但最长不超过2年。
  批复有效期限届满,用人单位需要继续实行不定时工作制或综合计算工时工作制的,应当按照本办法再次提出申请。提出申请时,除应按本办法第五条规定递交申请材料外,还应递交用人单位按原批复执行不定时工作制或综合计算工时工作制情况的说明。

  52.用人单位在《劳动者手册》等规定中均确定了具体的上下班时间和出勤制度,一旦用人单位执行临时错时办公制度,势必涉及到对《劳动者手册》的修改。而《劳动者手册》作为用人单位的规章制度,如果进行修改的,根据《劳动合同法》第四条规定必须经过民主程序。
  因此,律师应当指导用人单位根据《
上海市人民代表大会常务委员会关于全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定》的规定,将临时错时用工制度及时通过电子邮件、手机短信、微信等方式与劳动者、工会进行主动沟通、公示、征求意见,并明确错时工作制度执行的起始期限,以便将此作为临时防疫措施的组成部分,快速、有效、安全地组织好生产和工作。
  国家和上海市有进一步的行政法规、部门规章、地方规章、细则和解释出台的,则按照更新后的行政法规、部门规章、地方规章、细则和解释执行。

四.年休假

  53.律师处理年休假相关事项,应当首先掌握以下一般要求:
  1.律师处理年休假相关事项,应当首先确定劳动者是否符合享受带薪年休假(以下简称年休假)的条件,是否在包括机关、团体、用人单位、事业单位、民办非用人单位、有雇工的个体工商户等用人单位连续工作1年以上的。在确定劳动者可以享受的年休假天数时,应当按照劳动者的累计工作年限计算,计算时对于劳动者在同一或者不同用人单位的工作期间,以及法律规定的视同工作期间均应计算在内,累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。
  对于涉及劳务派遣的,律师应当告知劳动者和用人单位,同样按照上述标准执行。
  2.对于涉及当年度内新入职或离职的劳动者的假期天数计算,律师应当告知年休假的折算方式,按照劳动者在本用人单位在职的日历天数确定年休假天数,具体方法为:(当年度在本用人单位在职日历天数÷365天)×劳动者本人全年应当享受的年休假天数,对于折算后不足1整天的部分不享受年休假。律师应当提示劳动者和用人单位,年休假相关问题所涉及的“年度”是指公历年度。
  3.劳动者在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。对于实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的劳动者的年休假期间工资计算,律师应当告知折算方式,按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)折算日工资收入。
  4.律师应当提示用人单位在根据生产、工作的具体情况统筹安排劳动者年休假时,考虑劳动者本人意愿,并告知用人单位在对年休假进行集中安排、分段安排时,如需要跨一个年度安排的,应当征得劳动者本人同意的。

  54.律师处理年休假相关事项,还应当注意以下特殊要求:
  1.律师在处理年休假相关法律问题时,应当审查劳动者和用人单位是否在劳动合同、集体合同,或者用人单位的规章制度中约定或规定了高于法定标准的年休假天数、未休年休假工资报酬等,如有约定或规定的,高于法定标准的部分按照有关约定或者规定执行。
  2.律师应当提示用人单位,对于劳动者已享受年休假的,于年度内离职时,已享受年休假多于本年度折算应休年休假的天数依法不可扣回。
  3.律师应当提示劳动者和用人单位,劳动者已享受年休假后,如年度内又出现以下情形之一的,不再享受下一年度的年休假:
  (1) 劳动者请事假累计20天以上且用人单位按照规定不扣工资的;
  (2) 累计工作满1年不满10年的劳动者,请病假累计2个月以上的;
  (3) 累计工作满10年不满20年的劳动者,请病假累计3个月以上的;
  (4) 累计工作满20年以上的劳动者,请病假累计4个月以上的。
  律师应当提示涉及劳务派遣关系的劳动者和用人单位,被派遣劳动者在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的,不享受当年的年休假;少于其全年应当享受的年休假天数的,劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣劳动者年休假天数。

  55.在疫情防控期间,律师应当注意年休假相关的以下重点或难点问题:
  1.律师应当注意,根据《
国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》,2020年1月31日至2月2日期间为延长春节假期,在此期间劳动者休息的,不计入年休假的假期。
  2.律师应当注意,根据《上海市人民政府发布关于延迟本市用人单位复工和学校开学的通知》,2020年2月3日至2月9日期间,延迟本市用人单位复工,该 “延迟复工期”为休息日,在此期间劳动者休息的,不计入年休假的假期。
  3.律师应当告知用人单位,新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期间或医学观察期间不计入年休假的假期。
  对于因受疫情影响劳动者不能按期到岗或单位不能开工生产的,律师可以建议用人单位积极与劳动者协商,优先使用年休假。


五.工伤认定与平等就业

一.工伤认定

  56.律师在接受涉新冠肺炎工伤案委托时,应审查是否与本所律师承办的案件存在利益冲突,确定没有利益冲突的,方可接受委托并提供案件相关法律咨询。

  57.律师在接受涉新冠肺炎工伤仲裁案件委托时,应审查委托事项是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。劳动争议仲裁委员会受理的涉新冠肺炎工伤劳动争议纠纷范围一般包括:因确认劳动关系、工伤医疗费、工伤保险待遇等发生的纠纷。

  58.律师事务所在接受涉新冠肺炎工伤劳动争议仲裁案件委托时,应遵守《上海市律师服务收费管理办法》的规定,代理劳动者请求支付劳动报酬、工伤赔偿,请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的法律服务收费标准应按照《上海市律师服务收费政府指导价标准》执行,不得实行风险收费;代理群体性诉讼案件的,不得实行风险代理。

  59.委托人咨询或委托事项涉及新冠肺炎工伤赔偿的,律师应当对合法用工与否作出分析确定,注意区分工伤保险待遇与非法用工单位伤亡人员赔偿的差别。

  60.委托人咨询或委托的涉新冠肺炎工伤事项属于家庭或者个人与家政服务人员之间的争议,农村承包经营户与受雇人之间的争议,以及其他非劳动争议的情形,律师应当建议委托人通过民事诉讼程序或其他合法途径解决。

  61.用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生涉新冠肺炎工伤争议,应当按劳务关系处理,律师应当建议委托人通过民事诉讼程序解决。

  62.律师应当了解,在新冠肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。

  63.律师应当了解,由用人单位指派前往疫区从事其他非新冠肺炎预防和救治工作,感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的,能否被认定为工伤尚不明确,应结合各地法规等进行认定。比如,有的地方性法规规定,由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的,应当认定为工伤。

  64.律师在接受涉新冠肺炎工伤案件时,应告知委托人,感染新冠肺炎且被认定为工伤的人员发生的相关费用,已参加工伤保险的,由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付;未参加工伤保险的,由用人单位按照法定标准支付,财政补助单位因此发生的费用,由同级财政予以补助。

  65.涉及新冠肺炎工伤认定的,用人单位的律师应该告知委托人及时申请工伤认定,并告知用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未在上述规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

  66.涉及新冠肺炎工伤认定的,用人单位未按前条规定提出工伤认定申请的,劳动者的律师应该告知委托人及时申请工伤认定,并告知委托人工伤劳动者或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

  67.涉及新冠肺炎工伤认定的,律师应当告知委托人,社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的劳动者或者其近亲属和该劳动者所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请,应当在15日内作出工伤认定的决定。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的,在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间,作出工伤认定决定的时限中止。

  68.涉及新冠肺炎工伤认定的,委托人对于社会保险行政部门不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,律师应当告知委托人可在法定期限内依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  69.涉及新冠肺炎劳动能力鉴定的,律师应当告知委托人,劳动者发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定由用人单位、工伤劳动者或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和劳动者工伤医疗的有关资料。劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

  70.劳动者与劳动能力鉴定委员会关于涉新冠肺炎工伤伤残等级鉴定结论的争议,律师应当提示委托人在法定期限内向上一级鉴定机构申请重新鉴定。

  71.委托人要求支付涉新冠肺炎工伤待遇的,应审查确定是否持有已生效的工伤认定结论,构成残疾、影响劳动能力的,还应持有劳动能力鉴定结论。律师应当注意,有的地区规定,用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费,劳动者请求用人单位承担其工伤待遇,却不能提供人力资源和社会保障行政部门作出的工伤认定书的,劳动争议仲裁机构将裁决不予支持,人民法院将裁定驳回起诉。但下列情形除外:
  1.用人单位对构成工伤并无异议的;
  2.非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

  72.因劳动者死亡而引起的涉新冠肺炎工伤待遇、非因工死亡抚恤等劳动争议案件中,死亡劳动者的近亲属或法定代理人作为申请人提起仲裁的,律师应当提示委托人劳动争议仲裁机构可能要求以死亡劳动者的继承人作为申请人。

  73.律师应当提示委托人,追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,数额不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力。劳动者不服的,可以自收到仲裁裁决之日起15日内提起诉讼。劳动者不起诉的,可以直接向人民法院申请强制执行。用人单位有证据证明仲裁裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条所规定的情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。需要注意的是,前述仲裁请求涉及数项,以仲裁裁决数额为依据,分项计算。


二.平等就业

  74.基本原则
  律师在承办劳动与社会保障法律业务时需注意,我国劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。《
中华人民共和国劳动法》规定,劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视,妇女享有与男子平等的就业权利。《中华人民共和国就业促进法》规定,劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视,不得歧视传染病病原携带者、残疾人,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。除以上法律规定,国家其他

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