老职工的法定用工权受保护

上海市光明律师事务所朱俐婷律师代理申请人陈某劳动争议案，要求被申请人企业补偿21万元，获仲裁委支持。

申请人陈某原系某服装厂职工，02年被单位安排至某合资企业，后又被企业转到系统内合资企业某制笔公司，并离退休年龄不足五年。某制笔公司以仓库外包，工作岗位不存在这一客观情况变化，要求陈某辞职，或另安排工作，遭陈某拒绝。该制笔公司逐解除与陈某合同。补偿从该笔公司到解除时日的补偿金。陈某不服提起仲裁。认为工龄因从工作时开始计算，共35年，且离退休年龄不足五年，属违法解除，要求按双倍支付补偿金。

仲裁委审理认为，陈某多次转换工作，系组织安排，没有享受过补偿金。且离退休不足五年，系无固定期职工，属违约解除。对连续工龄举证责任在被申请人，其未举证。在客观情况变化不适用合同法第四十条第三款规定解除条件，因系违法解除，逐支持申请人陈某主张。

上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会

裁 决 书

浦劳人仲（2016）办字第4223号

申  请  人：陈某    男     ×年×月×日出生    汉族

住      址：上海市浦东新区三林镇

委托代理人：朱俐婷   上海市光明律师事务所律师

被 申 请人：上海制笔公司

地      址：上海市浦东新区

主要经营地：上海市长宁区虹桥路

单位代表人：AJR 董事长

委托代理人：邵某  被申请人员工

申请人陈某因解除劳动合同事宜与被申请人上海制笔有限公司发生争议，向上海市浦东新区劳动人事仲裁争议委员会提出申请，本会于2016年1981年4月入职闸北区某鞋帽公司工作，1988年6月经双方组织安排互调到上海某厂工作，1991年5月上海某厂和美国某公司合资，申请人被上海某厂派往上海某有限公司工作。2002年1月1日，申请人被上海某有限公司转到上海制笔公司工作，并签订无固定期限劳动合同，另有变更聘用关系三方协议书。2016年4月6日，被申请人发出书面解聘通知，在此之前被申请人未与申请人沟通协商。截止2016年4月，申请人的工龄加社保已有35年。申请人认为，2016年4月6日收到解除劳动合同通知书，理由为仓库关闭，导致申请人劳动合同履行的客观内容存在重大变化，所以被申请人单方面解除劳动合同行为应为违法解除；另被申请人解除前没有提前通知工会，所以被申请人该解除行为不符合法定程序。申请人2015年度税前工资为2780元，乘以13薪，加高温费900元，加福利2500元，除以12个月，得出平均工资为3295元。综上，因被申请人违法解除劳动合同，故申请人提出仲裁申请，要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金230650元。

被申请人辩称：申请人自2002年1月1日起在被申请人处工作，双方于2002年1月1日签订了劳动合同，申请人的劳动期限为无固定期限。被申请人于2016年1月14日作出《上海制笔公司董事会决议》，决定调整被申请人的仓储和物流业务模式，将被申请人的仓库和物流业务外包给第三方拓领环球物流，于2016年4月6日关闭被申请人位于上海市浦东新区的仓库，并将根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定与仓库员工提前解除劳动合同。被申请人在仓库关闭致使被申请人与仓库员工之间的订立劳动合同的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。因此，2016年4月6日仓库关闭当日，被申请人希望通过协商的方式与仓库员工就变更劳动合同内容达成协议被申请人提供两个方案供仓库员工选择：一、与仓库员工协商解除劳动合同，并向仓库员工支付额外经济补偿金；二、第三方拓领环球物流向仓库员工提供20个就业岗位，试图就变更劳动合同内容达成协议。大部分仓库员工选择第一个方案，与被申请人协商解除劳动合同达成一致意见，并于2016年4月6日签署了协商解除协议。但申请人拒绝与被申请人进行任何协商或沟通，双方未能就变更劳动合同内容达成一致意见。因此，被申请人于2016年4月6日向申请人发出《解除劳动合同通知书》。双方争议焦点：1、工作年限如何计算。申请人在《劳动仲裁申请书》的事实和理由中声称工作年限累计36年，该等工作年限的计算方法与法律规定不符。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”以及《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十八条的规定“如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非本人原因，由用人单位安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题。2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在集团内”类似问题，按当时的规定处理”，由此可见，即使存在工作年限累计计算的情况，也应从2008年9月18日之后起算。申请人与被申请人的劳动关系的建立始于2002年1月1日，因此，申请人在被申请人的工作年限应为14.5年。2、是否属于违法解除。被申请人单方面解除劳动合同完全符合《劳动合同法》第四十条第三款的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，因此，被申请人不存在违法解除劳动关系。此外，被申请人已经于2016年4月30日之前足额支付各项工资、第13薪、未休年假、法定经济补偿金和代通知金，共计49556.94元。截止解除日的基本工资人民币511.26元；截止解除日的按比例折算的2016年底13薪人民币736.78元；截止解除日的2016年按比列未休年假折算人民币766.90元；法定经济补偿金人民币44762元；代通知金人民币2780元。被申请人单方面解除与申请人的劳动关系符合法律规定，且已经足额支付各项工资、第13薪、未休年假、法定经济补偿金和代通知金。综上所述，被申请人是一家遵纪守法的外商投资企业，为上海市的税收做了大量贡献，被申请人基于合法理由，依法解除与申请人的劳动关系，并将足额支付各项工资、第13薪、维修年家、法定经济补偿金和代通知金。因此，被申请人恳请仲裁庭采纳上述已加你，驳回申请人的全部请求。

经查：申请人陈某于2002年1月七日进入被申请人上海制笔公司工作。申请双方于2002年4月4日签订了期限自2002年1月1日起的无固定期限劳动合同，其中约定被申请人安排申请人的发货员岗位工作。申请人在被申请人处工作的场所系位于上海市浦东新区的仓库。2016年1月14日，被申请人处全体董事召开董事会会议并通过“由于业务模式调整，本公司决定将其仓库外包给拓领环球物流（中国）有限公司，由拓领环球物流（中国）有限公司根据双方之间的协议约定向本公司提供仓储服务；自2016年4月6日起，关闭本公司位于浦东新区的仓库”等决议。2016年4月6日，被申请人书面通知申请人，告知有关被申请人调整仓储和物流业务模式，将仓库和物流业务外包给第三方，并将于当日关闭仓库，被申请人将通过协商一致的方式与申请人协商解除劳动合同等事宜，但申请人双方未能达成协议；同日，被申请人另书面通知申请人解除劳动合同，申请双方劳动关系于当日终结。现申请人因要求被申请人支付赔偿金为由，诉至本会。

另查：1、2016年4月6日，被申请人关闭了位于上海市浦东新区的仓库。2、申请人解除劳动合同前12个月平均工资为3011.67元；3、经查询上海市劳动保障管理信息系统显示，申请人1981年4月7日至1988年8月31日期间的工作单位为上海某服装公司，1988年8月31日至1992年12月1日期间的工作单位为上海某厂，1992年12月1日至2001年12月31日期间的工作单位为上海某有限公司。

以上查明的事实，由申请双方均提交并经质证的劳动合同、通知及附件、解除劳动合同通知书，申请人提交并经质证的养老保险个人账户的记账情况、参保个人城镇基本养老保险缴费情况、上海市某服装公司工作证、上海某厂工作证、被申请人提交并经质证的董事会决议，以及申请双方的陈述为证。

庭审中，1、申请人提供“三方协议”，证明申请人与被申请人及申请人原任职单位上海某有限公司确认申请人在原公司的工作年限在被申请人单位连续计算。被申请人对该证据的真实性不认可，主张被申请人及上海某有限公司均没有在该协议上盖章，被申请人未签订过该协议。另申请人主张该协议上系由上海某有限公司及被申请人的授权代表，即上海某厂厂长屠某某代表两家公司签字。经审核，鉴于申请人提供的“三方协议”上并无被申请人及上海某有限公司的盖章，且申请人也未提供其他相关证据对该证据的真实性予以佐证，顾该证据的真实性，本会不予确认。

2、申请人主张其在被申请人处工作年限从1981年4月起计算，共计35年。被申请人确认上海某厂与美国某合资成立了上海某有限公司及上海某有限公司分立处被申请人等情况，但对申请人主张的累计工龄不认可。

本会认为：本案中，申请人主张其在某服装鞋帽公司、上海某厂及上海某有限公司的工作年限合并计算为被申请人处工作年限，鉴于被申请人已确认上海某厂与某合资成立上海某有限公司及上海某有限公司分立处被申请人等情况，以及经查询上海市劳动保障管理信息系统所显示申请人工作经历情况，先被申请人对于申请人的主张亦未提供相关证据予以反驳，因此，本会有理由采信申请人的上述主张。故本会对于申请人有关其在被申请人处工作年限从1981年4月起计算的主张，予以采纳。本案中，申请人原在被申请人处工作的场所位于上海市浦东新区的仓库，被申请人因业务模式调整于2016年4月6日关闭该仓库，且被申请人已决定将仓库和物流业务外包给第三方，由此可见，双方确实存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。然鉴于申请人在被申请人处工作年限已满十五年，且距法定退休年龄不足五年，故被申请人依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定与申请人解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十二条第五项的规定，系违法解除劳动合同的行为。综上，被申请人应支付申请人违法解除劳动合同赔偿金210816.90元，扣除被申请人已发放申请人经济补偿金44762元及代通知金2780元后，被申请人还应支付申请人违法解除劳动合同赔偿金差额163274.90元。

本案受理后经调解未成，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，裁决如下：

被申请人于本裁决生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金差额163274.90元。

如不服本裁决，当事人可自裁决书送达之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决书即发生法律效力。

仲  裁  员：陆肃君

二〇一六年七月十四日

书  记  员：黄锦程