民企法务专版（32）

经海祥  律师

【问题解答】

    一、合同一方当事人违约，但尚未造成守约方实际损失，守约方能否主张违约金？

根据相关规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

因此，因违约造成的实际损失，只是法官调整违约金的考量的因素之一，未造成实际损失的，并非排除违约金条款的适用，只是根据违约方当事人的请求，依据诚实信用原则和公平原则，综合合同的履行情况，当事人过错程度以及预期利益等综合因素，适当调整违约金数额。

二、建筑工程合同被认定无效后，发包人还可要求按照合同约定扣除质保金吗？

    工程质保金通常是建设双方为落实工程与一定期限内的维修责任，而约定从应付工程款中预留，用以保证施工方在一定期限内对工程出现的问题进行维修的资金。从其来源而言，是工程款的一部分，从其性质而言，是对维修责任的担保。根据相关规定，合同无效情形下，建设工程竣工验收合格的，工程价款的支付可以参照合同约定。扣留质保金即部分工程款，也是合同对支付工程价款的约定。同时，根据《建筑法》规定，施工方对其交付的建筑物承担质量保修责任，并不因建设合同无效而免除。因此，无效合同结算中，发包人可以要求按合同约定扣除质保金。

三、劳动合同未约定月工资，加班工资计算基数如何确定？

用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资确定。如没有约定或约定不明，应按《劳动合同法》第18条规定确定正常工作时间的月工资，并以此作为加班工资的计算基数。如按前述方法仍无法确定，对加班工资的基数，可按劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。

四、女职工劳动保护有哪些特别规定？

根据国务院于2012年4月28日公布的《女职工劳动保护特别规定》，主要有以下规定：

用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同；

女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能适应的劳动；

对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间；

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间；

女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天。难产的，增加产假15天。生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天；

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假。怀孕满4个月流产的，享受42天产假；

女职工产假期间的生育津贴，已参加生育保险的，由保险基金支付，未参加保险的，按女职工产假前工资的标准由用人单支付；

女职工生育或流产的医疗费用，按生育保险规定的项目和标准，已经参加生育保险的，由生育保险基金支付，未参加生育保险的，由用人单位支付；

对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或安排夜班劳动；

用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每天增加1小时哺乳时间。

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